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miércoles, 29 de abril de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Irregularidades contables relevantes. Alzamiento de bienes. Retraso en la solicitud del concurso. Responsabilidad concursal.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 21 de enero de 2015.

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PRIMERO. El Administrador Concursal de la entidad concursada Ballecón Obras y Servicios SLU a efectos de la calificación del concurso interesó su declaración de culpable por tres razones; 1º) Al amparo del artículo 164.2-1 de la Ley Concursal por las irregularidades relevantes llevadas en la contabilidad; 2º) Con apoyo en el artículo 164. 2 puntos 4 y 5 de la Ley Concursal por traspaso de toda la actividad de la concursada a otra mercantil participada y administrada por el socio y administrador único de la concursada y por efectuar un préstamo a favor de dicha sociedad que a fecha actual no se había devuelto y que fue objeto de una acción de reintegración; 3º) Con apoyo en el artículo 165 de la Ley Concursal por retraso en la presentación en la solicitud de concurso. Solicitó la afectación al administrador social Abelardo, su inhabilitación y su condena al pago del déficit concursal previsto en el artículo 172-3 de la Ley Concursal.
El Ministerio Fiscal interesó la calificación de concurso como culpable por idénticos motivos que el Administrador Concursal, la inhabilitación de Abelardo por plazo de 10 años con la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal y su condena al pago de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa
La TGSS presentó escrito interesando la calificación del concurso de culpable solicitando la inhabilitación de Abelardo por plazo de quince años, con la pérdida a cualquier derecho como acreedor concursal y a devolución de bienes a la masa activa y su declaración de responsable de la deuda generada por Ballecón Obras y Servicios SLU frente a sus acreedores en la cuantía de la diferencia ente lo que efectivamente llegue a percibirse en la liquidación y lo realmente adeudado.
Tanto la sociedad mercantil concursada como el administrador de la misma Abelardo, formularon de forma separada e independiente, oposición a la calificación instada de contrario pidiendo se calificase el concurso de fortuito.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil declara el concurso de Ballecón Obras y Servicios SLU, culpable por los tres motivos y preceptos legales del informe de la Administrador Concursal, decreta la inhabilitación de Abelardo por periodo de dos años con su pérdida de derechos como acreedor de la concursada y le condena a la cobertura del déficit patrimonial y la obligación de indemnizar el importe adeudado y no satisfecho a los acreedores.
Se interpone recurso de apelación por la representación de Abelardo que sustenta, en esencia y sumario, en dos motivos: 1º) Infracción de las normas legales sobre la carga de la prueba en cuanto los hechos sustentadores de la calificación del concurso como culpable; 2º) Infracción de las normas sobre exhaustividad y motivación de las sentencias en cuanto a los argumentos de la defensa sobre la generación o de agravación de la insolvencia y en cuanto a la condena al administrador por el artículo 172-2 de la Ley Concursal, solicitando la revocación de la sentencia por otra que declare fortuito el concurso con revocación de todos los pronunciamientos de condena fijados para el recurrente.



SEGUNDO. Efectuada la labor de revisión de la pieza remitida a esta Sala de oposición a la calificación, dada la confusa mezcla en el pliego de recurso de apelación, en el tratamiento de las causas de calificación de culpable del concurso así como en los preceptos legales (artículo 164 y 165 Ley Concursal), el Tribunal para mayor claridad expositiva va a tratar de forma separada e independiente cada una de los tres pilares fácticos y sus fundamentos legales en que se basó el informe del Administrador Concursal al que se adhirió el Ministerio Fiscal y siguió el escrito del acreedor, Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y ello con independencia de que la sociedad concursada se ha conformado con la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y no ha interpuesto recurso de apelación ni impugnado.
De entrada es de advertir a propósito del sistema de responsabilidad que establece la Ley Concursal en los artículos 164 y 165, la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 2011, (tras la SSTS de 23 de febrero y 12 de septiembre del mismo año), que establece lo siguiente: < <La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia">>.
De acuerdo con tal línea del alto Tribunal, se ha de poner de manifiesto que el argumento del recurrente de que en las conductas fijadas por la sentencia recurrida en la falta de motivación de la agravación o generación de insolvencia respecto a las fijadas con el soporte y vía del artículo 164-2 de la Ley Concursal, es irrelevante.
Siguiendo el orden expositivo del informe del Administrador Concursal en cuanto a la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (artículo 164-2.1º Ley Concursal), esta Sala viene catalogando la misma como aquella irregularidad contable que amen de relevante obstaculiza o impide el conocimiento de la situación financiera y patrimonial de la empresa; así como ya dijimos en la sentencia de 14/12/2011 (Rollo 638/2011); " La aplicación del precepto exige en primer lugar un defecto en la contabilidad; además que sea relevante por lo que no basta cualquier irregularidad sino como se va sentando jurisprudencialmente (SAP Alicante 30/6/2011 y Cáceres 14/9/2011 citadas supra) significativo de una diferencia económica que a tenor del volumen de operaciones del concursado revista una diferencia importante entre ese estado contable y la realidad, y, por último, que ello determine no poder conocer la realidad financiera o patrimonial de la concursada ".
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil en el último párrafo del Fundamento de Derecho Noveno afirma << desde luego ha quedado acreditado documentalmente que la concursada ha incidido en graves irregularidades como se ha puesto de manifiesto en el razonamiento jurídico quinto de esta resolución. Apostillando la pérdida de los libros de socios y actas /apartado 2-6 folio 11 y apartado 3.4.2 al folio 42 del informe de la Administrador Concursal>>. La Sala observa que en el Razonamiento Jurídico Quinto de la sentencia, no constan descritas irregularidades sino que de forma genérica se dice que se constatan inexactitudes graves.
En tal situación, el Tribunal debe advertir que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no cumple con la motivación exigida (artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil) para apreciar tal causa de calificación pues las únicas irregularidades contables que se recogen o expresan concretamente en la sentencia, la pérdida del libro de socios y de actas, aparte de carecer de la relevancia necesaria para el conocimiento de la situación financiera a que refiere el precepto legal, es que además no se explicita la misma por la sentencia y es un requisito que no solo debe alegar y justificar quien propone la calificación de culpable sino también es necesaria su motivación en la sentencia.
El informe del Administrador Concursal para la pieza sexta, no especifica qué irregularidades contables son relevantes y el nexo dispuesto legalmente, pues en dicho pliego se remite al informe ex artículo 75 de la Ley Concursal que no está unido a la pieza sexta. dDado que dicho informe no constituye prueba documental y atendido el carácter sancionador de la calificación de culpable, el Administrador Concursal debe alegar qué clase de conducta y explicitar los requisitos fijados en el precepto en ques e apoya por lo que ante su omisión en esta pieza de calificación, al no reconocerse por los demandados, la Sala debe dejar sin efecto la apreciación de tal motivo de culpabilidad en el concurso. Dichas omisiones tampoco se suplen en el informe del Ministerio Fiscal que se limita a reproducir las causas del Administrador Concursal ni en el escrito de la TGSS que si bien más explicito, como sigue los dispuesto en el informe del Administrador Concursal ex- artículo 75 de la Ley Concursal que no está en la pieza, carece de justificación.
TERCERO. El segundo hecho sustentador de la calificación de culpabilidad se sustenta en el artículo 164. 2 puntos 4 y 5 de la Ley Concursal por el traspaso de toda actividad de Ballecón Obras y Servicios SLU a Intermediaria de Obras y Servicios SLU y desplazamiento patrimonial vía contrato de préstamo de Ballecón a Intermediaria de Obras y servicios SL.
La sentencia estima tal motivo con apoyo en el artículo 164-2-5º de la Ley Concursal y motiva en el Fundamento de Derecho Séptimo en relación con los hechos probados expresados en el Fundamento Quinto, fijando el traspaso de toda actividad de la concursada a Intermediaria de Obras y Servicios SL, a tenor de la composición social de ambas entidades, relaciones comerciales habidas entre ellas, traspaso de estructura y personal, tiempo en que acaece, determinando la privación a la concursada de toda posibilidad de continuar con el desarrollo de su actividad y de generar ingresos para hacer frente al pasivo.
Frente a ello, el recurrente, no obstante la falta de claridad en el recurso, afirma no que no se demuestra que Intermediaria de Obras y Servicios SL sea sucesora de Ballecón ni indicios de transmisión de bienes, alegato que está totalmente desvirtuado con el reconocimiento y aceptación de la composición social entre ambas sociedades, (un único socio en la misma persona de Abelardo); ser ambas entidades Sociedades limitadas Unipersonales con un único e idéntico administrador, Abelardo; así se desprende del contenido del documento 5 de esta pieza sexta de elevación de acuerdos sociales de Intermediarias de Obras y Servicios SL; trasvase de trabajadores entre ambas empresas (así reconocido en el acto de la vista) o la cesión de bienes, cuando se reconoce el préstamo objeto de la acción de reintegración estimada y no devuelto en su totalidad, a lo que debe añadirse, como invocaba la TGSS, la cesión de los locales que ocupaba la concursada para ser ocupados por Intermediarias de Obras (como se desprende de los documentos 2 y 5 d la pieza sexta, identificando en C/ San Francisco de Borja 25 Paterna). Todo ello se efectúa en mayo de 2009, pocos meses antes de solicitarse el concurso, quedando Ballecón sin actividad, por lo que se rellena perfectamente la tipificación del artículo 164 2- 5º de la Ley Concursal (Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bines o derechos) determinantes de la culpabilidad del concurso.
El recurrente hace un extenso tratamiento sobre el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil en la accion y decisión habida para la reintegración por Intermediaria de Obras y Servicios, manifestando su disconformidad con la sentencia estimatoria, -precisamente por el préstamo habido entre Ballecon e Intermediaria de Obras y Servicios SLU- alegato que no es pertinente para este proceso, amén de que es un argumento que tal parte silenció por completo en su contestación y articula por vez primera en el recurso de apelación, razón sobrada para no tomarse en consideración conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Si bien la concursada en la instancia adujo dicho tema lo fue exclusivamente para invocar que parte del préstamo ya había sido devuelto, no con los alegatos que ex-novo introduce ahora el apelante.
CUARTO. El resultado del fundamento precedente determina la irrelevancia a efectos de la declaración de culpabilidad de la tercera razón invocada por el Administrador social del artículo 165-1º de la Ley Concursal centrada en el retraso en la presentación del concurso. No obstante, en agotamiento de las cuestiones que se someten a este Tribunal por los litigantes para esta alzada, va a ser tratada.
El supuesto del artículo 165.1º LC, conforme al cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales o administradores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, ha de ser puesto en relación con el tenor del artículo 5 de la misma Ley, en el que se establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia. La presunción del artículo 165 de la Ley Concursal es de la conducta del dolo o culpa grave, pero no alcanza al nexo causal entre la misma y el resultado de la insolvencia que debe ser explicitada y acreditada por quien abandera dicha calificación que al caso no se efectúa y de contrario se defiende su inexistencia. Como alecciona el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de noviembre de 2011 tal nexo causal es elemento de necesaria justificación y "Si este no concurre, los supuestos del artículo 165 de la Ley Concursal son insuficientes para declarar el concurso culpable"
La sentencia recurrida motiva en su Fundamento Sexto que la presentación de la solicitud del concurso fue en octubre de 2009 agravando la situación económica al ser fijar la insolvencia en Enero de 2009 a tenor de la solicitud de concurso de Midascón principal cliente de la concursada y desde tal fecha se le dejan sin abonar pagarés por cerca de un millón de euros.
Reconocido por el apelante que el motivo de la insolvencia de Ballecón es por el efecto de arrastre que le produce el de su cliente Midascón que no atiende a los pagos que debia recibir, los asertos fácticos del Juez resultan acertados. Si Midascón está en insolvencia desde Enero de 2009 (hecho indiscutible) y desde tal época como principal cliente de Ballecón deja de abonarle el crédito que determina la insolvencia de Ballecón resulta indudable que no se cumplió el plazo fijado en el artículo 5 de la Ley Concursal al presentar la solicitud de concurso en octubre de 2009 y por tanto la presentación tardía de la solicitud del concurso determina la presunción de culpa del artículo 165 -1º de la Ley Concursal, cuando además no existe prueba en contrario que desvirtúe tal presunción iuris tantum.
Invoca la recurrente la falta de agravación de tal retraso en la insolvencia, afirmación que el Tribunal no puede acoger por dos razones. La primera es que la TGSS ha aportado como certificado de deuda concursal impagos por cotizaciones sociales en cuantía de 152.556 devengadas desde Enero 2009 a Febrero de 2010, siendo por ende deuda originada en tal espacio temporal. La segunda es que de haberse cumplido el plazo legal de presentación de solicitud de concurso, difícilmente hubiese operado el trasvase de actividad y activos de la concursada a Intermediarias de Obras y Servicios SLU fechada en finales de mayo de 2009.
QUINTO. El ultimo motivo del recurso de apelación se ciñe a la condena para Abelardo por mor del artículo 172-3 de la Ley Concursal de hacerse cargo del déficit concursal que el Juez entiende ser una sanción de aplicación ex lege siguiendo se dice el criterio mayoritario jurisprudencial.
La parte recurrente crítica ese automatismo en tal aplicación e invoca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/10/2011.
Debe precisarse que el Juzgado ha hecho aplicación de tal medida consecuente con la declaración culpable del concurso en aplicación del artículo 172-3 de la Ley Concursal (antes de su reforma operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre) posteriormente trasladada tal cobertura del déficit al artículo 172 bis 1 de la Ley Concursal.
Sobre esta cuestión el Tribunal ha de trascribir la posición reciente del Tribunal Supremo en la sentencia nº 74/2013 de fecha 28/2 /2013 que expone;
<< 2.1. La responsabilidad pordéficit.
46. La cuestión ha sido abordada en repetidas ocasiones por esta Sala sin que haya motivos para apartarnos de la doctrina mantenida, entre otras, en las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010.
47. La responsabilidad pordéficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificacióndel concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos odéficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada".
48. Esta naturaleza, singularmente en el caso de que las personas afectadas lo sean en su condición de administradores de la sociedad concursada, no se ve oscurecida por su función reparatoria, ni por el hecho de que no pueda identificarse miméticamente con la responsabilidad preconcursal y, menos aún, por las históricas carencias de la norma sobre las concretas pautas a seguir para la identificación de los sujetos que deben responder y la cuantificación de su responsabilidad.
49. La norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores (art. 165.2º LC)-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia (art. 164.1 LC), solicitar la declaración del concurso (art. 165.1º LC), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos- deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-.
50. No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa graveel art. 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y hoy el art. 172. bis LC, atribuyen al juez la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, lo que contrasta con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.
2.3. La condena discrecional a la cobertura deldéficit concursal.
51. Finalmente, el art. 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y hoy el art. 172. bis LC, atribuyen al juez la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, lo que contrasta con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.
52. No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la indicada sentencia 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.
53. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado lacalificación del concurso como culpable".
54. También, es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados "de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificacióndel concurso">>

Por consiguiente, estando en el caso presente ante un solo administrador único y dados cumplirse todos y cada uno de los requisitos fijados por el alto Tribunal para fijar la medida de la asunción del déficit concursal, debe ratificarse el pronunciamiento del Juez, mas cuando no puede pasarse por alto el significado y relevancia de las dos causas por las cuales se ha decretado culpable el concurso.

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