Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2015.
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Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de
hechos relevantes acreditados en la instancia.
i) El 31 de abril de 2007, Construcciones J.J. Alemán
S.A. (en adelante, JJ Alemán) concertó con Caixa de Aforros de Vigo e Ourense e
Pontevedra (en adelante, Caixanova) una póliza de préstamo con garantía
hipotecaria por importe de 10.900.000 euros, para financiar la compra de la
finca registral núm. 51.054 de Arona, por un precio de 9.460.000 euros. Esta
finca fue la que hipotecó.
ii) El 11 de octubre de 2007, JJ Alemán y Caixanova
concertaron una póliza de novación y ampliación del préstamo, con la misma
garantía, por un importe de 18.600.000 euros, y la finca paso a responder por
la totalidad del préstamo (29.500.000 euros). Una parte de la cantidad objeto
del nuevo préstamo, la suma de 4.500.000 euros, fue ingresada en la cuenta núm.
0040000409 que JJ Alemán tenía en Caixanova.
iii) Ese mismo día 11 de octubre de 2007, JJ Alemán y
Caixanova concertaron una imposición a plazo fijo en la cuenta núm. 0010000652,
por importe de 4.000.000 euros, que se traspasó a esta cuenta desde la anterior
(la núm. 0040000409). Y sobre esta imposición a plazo fijo se constituyó una
prenda para garantizar el cumplimiento de tres pólizas de descuento de efectos
y certificaciones, que ya tenía JJ Alemán con esta entidad de crédito, de modo
que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las pólizas de descuento
legitimaba a Caixanova para dar por vencido el depósito y aplicar el crédito
pignorado al pago de las obligaciones incumplidas en las pólizas de descuento.
iv) Ese mismo día 11 de octubre de 2007, con cargo a la
suma depositada en la cuenta 0040000409, Caixanova cargó una comisión de 93.000
euros, se pagó a T12 Gestión Inmobiliaria, S.A. la cantidad de 224.220,15 euros
por los gastos de la operación, y se traspasaron 300.000 euros a la cuenta
0550000485, para cancelar la póliza de crédito que tenía JJ Alemán con
Caixanova.
v) Entre el 15 de noviembre de 2007 y el 4 de abril de
2008, se realizaron varias cancelaciones parciales de la imposición a plazo
fijo en la cuenta núm. 0010000652, con las que se pagaron reclamaciones de
efectos derivados de las pólizas garantizadas con derecho de prenda.
vi) El 4 de abril de 2008, JJ Alemán vendió la finca
hipotecada a José Luis de Promociones e Inversiones Galaico Canarias, S.L., por
un precio de 15.181.000 euros, que la compradora abonó mediante su subrogación
en el préstamo hipotecario, lo que se formalizó con la escritura pública de 25
de abril de 2008, entre la compradora y Caixanova. Con ello se canceló el
préstamo hipotecario con JJ Alemán.
vii) El día 28 de abril de 2008, se canceló la imposición
a plazo fijo de la cuenta núm. 0010000652, y el saldo fue ingresado en la
cuenta 0040000409.
viii) JJ Alemán fue declarada en concurso el día 23 de
abril de 2008.
2. En su demanda de reintegración, la administración concursal de JJ Alemán
solicitó la rescisión de cuatro actos: i) la ampliación de la garantía
hipotecaria formaliza el 11 de octubre de 2007, por la cantidad dispuesta de
4.500.000 euros; ii) el pago o extinción de la obligación de la concursada a
favor de Caixanova, realizado por subrogación del comprador, en virtud de la
escritura de compraventa de 4 de abril de 2008, en la cuantía de 4.264.428,97
euros, que es la diferencia entre el importe de la cantidad garantizada con
hipoteca a la fecha de la formalización de la ampliación objeto de la anterior
rescisión (10.916.571,03 euros) y el precio de la compraventa (15.181.000
euros); iii) los gastos de formalización de la ampliación de la garantía, que
ascienden a 224.220,15 euros; y iv) la comisión de 93.000 euros, cobrada por
Caixanova.
En la demanda, cuando se aportan las razones de la
rescisión de estos actos, se hace hincapié en que 4.500.000 euros, provenientes
de la ampliación del préstamo, fueron destinados a pagar los gastos y
comisiones de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario, para
cancelar una póliza de préstamo anterior y para cubrir las reclamaciones
provenientes de las pólizas de descuento. De tal modo -se afirma literalmente-
que «el único fin de la ampliación concedida fue cancelar una póliza de crédito
anterior suscrita con Caixanova, reclamar efectos ya descontados con Caixanova
y sufragar los gastos y comisiones de la propia operación de ampliación».
Y añade la demanda que «el perjuicio causado es evidente,
toda vez que cuando el inmueble sobre el que se constituyó la garantía se
transmite (una vez solicitado el concurso y apenas unos días antes de ser
declarado), nada ingresa la concursada en la caja social, ya que el precio de
la compraventa, IGIC incluido, fue exactamente el adeudado a Caixanova el día
del otorgamiento de la escritura pública (4 de abril de 2008) 15.181.000 euros,
préstamo en el que se subrogó la compradora José Luis de Promociones e
Inversiones Galaico Canarias, S.L. Es evidente que el pago realizado por la
entidad concursada a la codemandada mediante subrogación del comprador en el
préstamo no es un pago ordinario sino que viene motivado por la previa
ampliación de la garantía hipotecaria que es objeto de rescisión. De no haberse
ampliado la garantía -añade a modo de conclusión- la concursada habría
ingresado en la caja social, al menos, 4.264.428,97 euros, diferencia entre el
saldo de la deuda garantizada a fecha de la formalización de la ampliación -11
de octubre de 2007- (10.916.571,03 euros) y el precio de la compraventa antes
referido -15.181.000 euros-».
También se pedía que se declarara «que Caixanova había
actuado de mala fe y en fraude de acreedores en la formalización de la garantía
real objeto de rescisión».
3. El juzgado mercantil desestimó la demanda, al no apreciar que hubiera
perjuicio para la masa activa del concurso.
Esta sentencia de primera instancia fue revocada en
apelación, al estimar la Audiencia Provincial el recurso de la administración
concursal. La sentencia de apelación parte de la consideración de que el
perjuicio no puede presumirse o inferirse, por sí mismo, de la constitución de
la garantía hipotecaria, porque esta ni se constituyó ni se amplió a favor de
una obligación previa o preexistente, sino en virtud del incremento del
préstamo que en la misma fecha se concedía. Sin embargo, la Audiencia entiende
que la apertura de la cuenta con la imposición a plazo fijo con fondos
provenientes de la ampliación del préstamo y el destino dado a esas cantidades
con el pago de las obligaciones derivadas de las pólizas de descuento, hasta su
cancelación, y la venta de la finca hipotecada mediante la subrogación del
comprador en la deuda derivada del préstamo garantizada con la hipoteca, supone
una minoración injustificada de la masa activa. Y razona que «se conviene la
ampliación del préstamo hipotecario con la aparente finalidad de financiar la
construcción de un edificio que no se lleva a cabo, y una parte de los fondos
del préstamo ampliado (los únicos de los que se dispone) se destina a la
cobertura de las obligaciones de la concursada con la entidad prestataria, en
un momento en el que ya se había informado en los medios de comunicación de la
provincia la situación de iliquidez de la concursada, para finalmente proceder
a la venta de la finca de ésta (cuando ya se había solicitado el concurso) por
un precio que se corresponde con el importe del saldo del préstamo pendiente de
amortizar, del que se había detraído la cantidad destinada a la imposición de
plazo fijo con el que se hizo pago de las obligaciones de la concursada».
En consecuencia, la sentencia de apelación acuerda, según
se había pedido en la demanda, la rescisión de la ampliación de la garantía
hipotecaria sobre la finca núm. 51054 de Arona, por la cantidad dispuesta de
4.500.000 euros; así como la rescisión del pago/extinción de la obligación de
la concursada a favor de Caixanova, realizado por subrogación del comprador, en
la cuantía de 4.264.428,97 euros, diferencia entre la cantidad garantizada con
hipoteca a fecha de la formalización de la ampliación objeto de la anterior
rescisión (10.916.571,03 euros) y el precio de la compraventa (15.181.000
euros).
4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Caixanova, sobre la
base de dos motivos.
Recurso de casación.
5. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción de
las normas aplicables al caso, en concreto, del art. 71.5.1 LC, pues la
ampliación del crédito hipotecario y, posteriormente, los pagos realizados con
cargo a parte de los fondos obtenidos se encuadraban dentro de la actividad
ordinaria de la compañía, y, por lo tanto, quedaban dentro de la protección que
otorga el art. 71.5 LC.
Procede desestimar el motivo por las razones que
exponemos a continuación.
6. Desestimación del motivo primero. El art. 71.5 LC, ya desde su
originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos
aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o
empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye
el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos
anteriores a la declaración de concurso que, por formar parte de su giro y
tráfico ordinario, se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso
posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la
actividad profesional o empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición:
deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del
deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones
normales.
No puede entenderse que la financiación de una promoción
inmobiliaria, mediante la ampliación de un préstamo hipotecario, y el destino
de una parte de los fondos a cubrir las deudas derivadas de tres pólizas de
descuento y otra de crédito, sea un acto ordinario de la sociedad dedicada a la
promoción inmobiliaria.
Aunque las empresas inmobiliarias necesiten financiación
para desarrollar su actividad empresarial, la promoción inmobiliaria, y no
siempre se puede obtener mediante recursos propios, la obtención de un préstamo
hipotecario o su ampliación, en sí mismo, no es un acto ordinario a los efectos
del art. 71.5.1 LC, como tampoco lo es destinar parte del préstamo a pagar las
deudas financieras que pudiera tener la promotora con una entidad de crédito,
derivadas en este caso del impago de los efectos descontados con cargo a una
póliza de crédito de descuento.
7. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción
del art. 71.1 LC, pues la ampliación del préstamo hipotecario y que una parte
de los primeros fondos puestos a disposición de la sociedad concursada fueran
empleados para el pago de obligaciones vencidas y exigibles no podía reputarse
un acto perjudicial para la masa activa.
En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia
recurrida vulnera la correcta interpretación del art. 71.1 LC toda vez que
sostiene una interpretación ilógica y arbitraria del concepto de perjuicio para
la masa activa, sobre la base del hecho probado y no discutido de que las
obligaciones pagadas estaban vencidas y eran exigibles», «por lo que -prosigue
más adelante el recurrente- su pago no era perjudicial para la masa activa al
tener un resultado neutro, dado que el incremento del pasivo como consecuencia
de la ampliación hipotecaria quedó compensado por la reducción del pasivo
mediante el pago de estas obligaciones».
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a
continuación.
8. Estimación del motivo segundo. Conforme al art. 71.1 LC, precepto
que se d enuncia infringido, «(d) eclarado el concurso, serán
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque
no hubiere existido intención fraudulenta ».
Para poder juzgar si la sentencia recurrida ha infringido
este precepto, tal y como es interpretado por la jurisprudencia, es necesario
partir de esta jurisprudencia y tener en cuenta los concretos actos de
disposición que son objeto de impugnación.
La jurisprudencia concibe "el perjuicio para la masa
activa" como un sacrificio patrimonial injustificado «en cuanto que tiene
que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez
declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además,
debe carecer de justificación» (Sentencias 629/2012, de 26 de octubre;
487/2013, de 10 de julio; 100/2014, de 30 de abril; y 428/2014, de 24 de julio).
Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC en los que se
presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y
pagos anticipados), «en la medida en que el acto de disposición conlleve un
detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren
para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y
conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En
principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión
concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna
de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir
prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel
acto impugnado no perjudica a la masa activa» (Sentencia 629/2012, de 26 de
octubre).
La sentencia recurrida acuerda la rescisión de la
ampliación del préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2007, por la cantidad
dispuesta de 4.500.000 euros, y el pago/extinción de la obligación de la
concursada a favor de Caixanova, realizado con la subrogación del comprador, en
virtud de la escritura de 4 de abril de 2008, en la cuantía de 4.264.428,97 euros;
y condena a pagar esta última cantidad, más 204.830,61 euros, por los gastos de
formalización de los actos rescindibles, y 93.000 euros por la comisión
cobrada.
9. La propia sentencia recurrida razona que la ampliación del préstamo
hipotecario, de 11 de octubre de 2007, no se veía afectada por la presunción
del art. 71.3.2º LC, porque no se había constituido la garantía «a favor de
obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de
aquéllas». En realidad se trata de una garantía contextual, que amplía la
garantía hipotecaria ya existente al importe de la ampliación del préstamo.
Sin embargo, la Audiencia rescinde la ampliación del
préstamo hipotecario, se supone que de forma parcial, en atención al destino
que se da a una parte del crédito concedido, en concreto, 4.500.000 euros, pues
con ellos se acaban pagando, en los meses siguientes, deudas de la concursada
con la entidad bancaria derivadas de tres pólizas de descuento y una póliza de
crédito. Es aquí donde radica el error de la Audiencia, pues en sí mismo el
acto de disposición que supone la ampliación del préstamo hipotecario no sería
perjudicial, máxime cuando la ampliación de la garantía es contextual a la
ampliación del crédito (18.600.000 euros) y se ha descartado que esta nueva
obligación garantizada hubiera sustituido a otra anterior, mediante su
amortización.
En realidad, los actos en los que se basa la sentencia
apelada para apreciar el perjuicio para la masa activa de la ampliación de la
garantía hipotecaria, son posteriores, y se refieren al empleo de una parte de
la ampliación del crédito concedido (4.500.000 euros), con la que se constituyó
un depósito al que, directa o indirectamente (mediante la constitución de una
imposición a plazo fijo pignorada al pago de las deudas derivadas de tres
pólizas de descuento de la concursada), se acabaron cargando, durante los meses
siguientes, deudas de la concursada con la entidad de crédito.
En puridad, se hubiera tenido que impugnar este acto de
disposición (el destino de 4.500.000 euros), y no la ampliación del préstamo
hipotecario. Y aunque se hubiera impugnado, bajo la jurisprudencia sobre la
rescisión de los pagos contenida en la reseñada Sentencia 629/2012, de 26 de
octubre, tampoco hubiera prosperado, pues los pagos lo fueron de deudas
debidas, vencidas y exigibles.
Según la reseñada Sentencia 629/2012, de 26 de octubre:
«En el caso de los pagos, aunque conllevan una
disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los
acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la
masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter
debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de
justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.
»Por ello, en principio, un pago debido realizado en el
periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso,
siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de
justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo,
ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias
excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse
efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso,
así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden
privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una
vulneración de la par condicio creditorum».
Ni la demanda, ni la sentencia recurrida justifican qué
circunstancias son las que concurren que privan de justificación unos pagos
debidos, vencidos y exigibles. Es cierto que alguno de ellos fue muy próximo a
la declaración de concurso, pero no basta la mera proximidad, ha de concurrir
alguna otra razón que ponga en evidencia la alteración de la par condicio
creditorum.
11. Además, se da la circunstancia de que la mayoría de estos pagos están
excluidos de la rescisión concursal, en virtud del art. 15 Decreto Ley 5/2005,
de 11 de abril, pues se hicieron mediante la satisfacción de una garantía
financiera, cuya constitución no fue impugnada. La Audiencia no cayó en la
cuenta que los pagos realizados con cargo a la imposición a plazo fijo de
4.000.000 euros, para satisfacer las obligaciones derivadas de las pólizas de
descuentos, en garantía de las cuales se había pignorado la imposición a plazo
fijo, no dejan de ser compensaciones mediante las cuales se ejecuta la garantía
financiera. La ejecución de la garantía financiera, conforme a lo previsto en
el art. 15 DL 5/2005, no puede ser objeto de rescisión concursal, sino que, en
todo caso, debería serlo la formalización o aportación de la garantía
financiera.
Para que pudiera prosperar la acción rescisoria concursal
sobre la formalización o aportación de la garantía financiera, el apartado 5
del art. 15 DL 5/2005, en su redacción originaria, exigía que se hubieran
«realizado en perjuicio de acreedores». Tras la reforma operada por la Ley
7/2011, de 11 de abril, se sustituye la exigencia adicional de que la
formalización o aportación de las garantías financieras se hubieran realizado
en «perjuicio de acreedores», por la exigencia de que se hubieran realizado «en
fraude de acreedores». Al margen de lo que se deba entender por una u otra
exigencia, en ambos casos se trata de un complemento que se añade a los
requisitos generales de la rescisión concursal, y no consta en este
procedimiento que se hubieran cumplido. Máxime cuando sí consta que el tribunal
de instancia rechazó expresamente que los actos impugnados hubieran sido
realizados con mala fe o en fraude de acreedores.
12. Una vez declarada la improcedencia de la rescisión de la ampliación del
préstamo hipotecario, también debemos dejar sin efecto la rescisión del
pago/extinción de la obligación de la concursada a favor de Caixanova, realizado
con la subrogación del comprador, en virtud de la escritura de 4 de abril de
2008, por la vinculación que, respecto de su solicitud, se establecía en la
demanda y en la sentencia recurrida que la estimó. Del mismo modo que quedan
sin efecto los pronunciamientos de condena derivados de la estimación de ambas
rescisiones.
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