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sábado, 25 de abril de 2015

Ejecución hipotecaria. Denegación del despacho de ejecución. Ejecutante titular del crédito hipotecario en virtud de fusión por absorción. La inscripción en el Registro de la Propiedad sólo es exigible en el supuesto de cesión de créditos realizada a título particular a los efectos de su oposición frente a terceros, pero no en los supuestos de transmisión de activos financieros, créditos y otras figuras afines que se produzcan en os casos de fusiones, absorciones y, en general, cesiones globales o universales.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (12ª) de 20 de marzo de 2015.

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SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la prestataria, sucesión que se operó por la concatenación de los negocios jurídicos que relata y que supusieron la transmisión en bloque del patrimonio de la sucedida a la sucesora.
Pese a la extensión del Auto apelado y a las diversas cuestiones que, de forma concatenada, examina la Juez, la razón decisiva para denegar el despacho de ejecución ha sido únicamente la falta de inscripción de la cesión del concreto crédito hipotecario que se trata de ejecutar.
TERCERO. - Como ya expusimos en nuestros Autos de 11 de enero de 2.013 y 24 de abril y 3 de diciembre de 2.014, las operaciones jurídicas concatenadas por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado y que resulta de la documentación pública aportada-, no constituyen la cesión de créditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.
La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.
En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.



La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.
Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.
Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni aun siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo ni existe sucesión en la personalidad.
La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil.
Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.
Este caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.
Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012).
En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin requisitos ulteriores.
CUARTO.- Aunque con lo dicho sería suficiente para estimar el recurso, y como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.
Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012, decíamos que "respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.
En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 16 octubre 1982, 11 de enero de 1983, 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992. Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009, consagra este criterio como "aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ".
El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia, de 13 de julio de 2.012, al decir que "ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública.
Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149, antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil. El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria, que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil. En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario.
Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, de lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil".
QUINTO.- Por lo demás, la incidencia registral que estas transformaciones societarias, con sucesión universal de una de ellas, a favor de la que finalmente se crea o subsiste, la ha depurado ya la Dirección General de los Registros y del Notariado. De sus Resoluciones cabe extraer las siguientes conclusiones:
1ª Cuando se produce el supuesto aquí considerado, no queda afectada la legitimación de la entidad que ha adquirido el patrimonio de la extinta, pues la cesión operada sustenta tal legitimación.
2ª Tampoco se considera inválido o nulo el procedimiento de ejecución directa instado por la cesionaria.

3ª El único principio registral afectado es el de tracto sucesivo, de modo que, al final (pero no ab initio), será necesaria la inscripción, pero "esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria, antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el Registrador" (R.D.G.R.N. de 17 de octubre de 2.013, B.O.E. 21 de noviembre) 

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