Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015.
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SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, al incurrir
la sentencia recurrida en error de derecho al aplicar el art. 139.1 CP,
en lugar de aplicarse el art. 138 CP.
Considera el motivo que la sentencia califica como
asesinato la conducta imputada al recurrente y causante de la muerte de Cecilio,
cuando nos encontramos ante una conducta susceptible de ser calificada como de
homicidio.
Argumenta que la voluntad del recurrente era la de robar
a la víctima, pero nunca la de matarle, si bien en el transcurso de la pelea
por hacerse con la cartera de la víctima, causó el resultado de su muerte. En
la conducta de la agresión por parte de Camilo no hubo más que un dolo directo
de robo y un dolo eventual de homicidio causado en el transcurso de la pelea,
pero sin que se buscara ni produjera un dolo directo de matar y menos aun de
causar la muerte con alevosía e indefensión de la víctima.
(...) 2º Asimismo en relación a la alevosía en, en SSTS.
838/2014 de 12.12, 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, y 632/2011 de 28.6,
hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos
supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto
la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo
que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la
esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato,
(art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas
(art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte
de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha
destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su
carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos,
aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo
pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de
medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado
su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa
procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la
proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía
es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un
especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad,
denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de
apreciarse y valorarse la culpabilidad (STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración
como mixta (STS 28-12-2000).
En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de
defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real
eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio
instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de
la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes
elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía
solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en
el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios,
modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante
la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el
convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo
del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o
formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su
orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente
el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva
de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la
producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos,
aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone
la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una
situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor
antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi,
conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la
alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o
bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son
indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza
alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que
incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto
agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no
espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también
"sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en
presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la
confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En
estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que
suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente
puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida
de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el
aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como
acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos
graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud
para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad
en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo
particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y
también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la
sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque
(fundamento objetivo).
De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la
alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda
objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001,
es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la
posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede
prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la
alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no
se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción
temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el
que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la
intervención de terceros o también por el propio agente (SSTS. 1115/2004 de
11.11, 550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando
aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales
alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa
última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser
esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas
circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración
sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar
anatómico de la agresión y la fuerza empleada.(SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007
de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).
TERCERO: En el caso presente en el factum se considera probado
que Cecilio invitó a una consumición al recurrente y al coacusado Francisco,
saliendo con ellos a la terraza del local, y una vez allí comenzaron a discutir
con el mismo ya que tenían intención de sustraerle el dinero y los objetos que
portaba, ante esa situación " Cecilio intentó huir, saliendo del lugar
corriendo, siendo perseguido por Camilo, que portaba un cuchillo, que llevaba
previamente escondido... Camilo en la carrera alcanzó a Cecilio, y por
detrás, por la espalda y de forma súbita e imprevisible para aquel, le asestó
cuatro puñaladas, una en el brazo y tres en el pulmón... que le ocasionaron la
muerte"
De tal relato fáctico la concurrencia de la accesoria
debe ser mantenida.
En efecto la doctrina de este Tribunal Supremo señala que
la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e
inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo
no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera
surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse
para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva,
como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios
defensivos con los que cuente (SSTS 316/2012 de 30 de abril, 25/2009, de 22 de
enero), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la
víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo
compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de
conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción
homicida.
Este criterio se plasma en numerosas sentencias de este
Tribunal Supremo, como la ya citada de 22 de enero de 2009, en la que se dice
que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de
ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde
refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de
desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la
línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los
que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo.
Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se
tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a
correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª
del Código penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de
la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es
protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa
del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha
protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como
defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad
física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. (STS de 19 de octubre
de 2009). En la STS de 25 de enero de 2007 se insiste en que la jurisprudencia
de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del art.
139 CP definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La
indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado,
sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido
oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los
atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando el atacante está
armado y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de
huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa (SSTS. 316/2012 de 30.4,
915/2012 de 15.11).
En el caso aquí juzgado la descripción del factum pone en
evidencia que el agresor contaba con esa situación de la víctima para llevar a
cabo su acción sin riesgo posible proveniente de la defensa de su víctima, al
menos de una defensa mínimamente eficaz.
En efecto, aunque en alguna resolución -por ejemplo STS,
896/2006 de 14.9 se ha dicho que la posibilidad de huir ante la inminente
agresión excluye el elemento objetivo de la total indefensión para quien huye,
y en STS. 701/2008 de 29.10 que dice que la huida es un medio de defensa, quien
huye ya se está defendiendo del ataque que prevé puede dirigirse contra él o
que ya se ha iniciado, la decisión de huir elimina la sorpresa del ataque por
lo que no se anula la capacidad de respuesta, en el caso que nos ocupa nos
encontramos con que la víctima inicia la huida para evitar ser robado, sin que
se hubiese iniciado acto de agresión contra su integridad física que pudiera
presagiar ese ataque por la espalda, súbito e inopinado al ser alcanzado por el
recurrente, y con un cuchillo que no costa había sido exhibido con
anterioridad.
CUARTO: Por último en cuanto a la posibilidad de apreciar la
alevosía en casos de dolo eventual, esta Sala SSTS. 455/2014 de 10.6, 1180/2010
de 22.12, 460/2010 de 14.5, 138/2010 de 10.3, ha afirmado que "hace
bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es
menos cierto el hecho inconcluso de que en los últimos años se ha ido
imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato
y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna (SSTS
2615/1993, de 20 de diciembre; 975/1996, de 21 de enero de 1997; 1006/1999, de
21 de junio; 1011/2001, de 4 de junio; 1010/2002, de 3 de junio; 1804/2002, de
31 de octubre; 71/2003, de 20 de enero; 1166/2003, de 26 de septiembre;
119/2004, de 2 de febrero; 239/2004, de 18 de febrero; 415/2004, de 25 de marzo;
653/2004, de 24 de mayo; 1229/2005, de 19 de octubre; 21/2007, de 19 de enero;
466/2007, de 24 de mayo; 803/2007, de 27 de septiembre; 743/2008, de 14 de
octubre; 678/2008, de 30 de octubre; 437/2009 de 22 de abril; 543/2009 de 12 de
mayo), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a
los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado,
sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima (dolo directo), y el dolo
referido a propósito de causar una muerte (en este caso unas lesiones muy
graves), bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias
necesarias) o a través de dolo eventual".
Por tanto puede actuarse con dolo directo a la hora de
elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo
actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues asegurar
la acción agresiva no comporta necesariamente que se asegure con el fin
específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar solo con
el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable
resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede
ser muy intencionada y planificada, y en cambio, el fin que conlleva ese hecho
puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un
especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de
muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asume o acepte dado el riesgo elevado
que genera con su acción (dolo eventual).
El motivo, consecuentemente, se desestima.
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