Penal – P. Especial. Delito de usurpación. No toda ocupación de un inmueble, vivienda o edificio ajenos constituye delito de usurpación, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión que sea clara y socialmente manifiesta y cuya protección no sea posible por otras vías.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (4ª) de 18 de marzo de 2015.

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ÚNICO. El delito de usurpación previsto en el art. 245. 2 del Código Penal, sanciona al "que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular".

Partiendo pues de la existencia de una posesión mediata o inmediata sobre el inmueble, vivienda o edificio, (que no constituyan morada), por parte del sujeto pasivo del delito (propietario o persona con título bastante para ocuparlos), la conducta delictiva consiste en su ocupación, pacífica y permanente de aquellos, sin la oportuna autorización.

Ahora bien, no toda ocupación constituye la figura delictiva prevista en el precepto comentado, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión.

Tras la entrada en vigor del actual Código Penal, nuestro ordenamiento jurídico otorga una doble protección, a la posesión de inmuebles: civil, a través de los interdictos posesorios, el procedimiento de desahucio por precario y el procedimiento especial y sumario del art. 41 de la Ley Hipotecaria, procesos que si bien han desaparecido como tales en la actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mantienen su vigencia por medio de especialidades del juicio verbal que regula; y penal, a través de la introducción del tipo penal contemplado en el art. 245.2 del Código Penal.

En consecuencia, es evidente que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. En principio la protección de la posesión deberá buscarse a través de los diversos interdictos posesorios, desahucio y procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria, o, en el caso de bienes públicos, a través del procedimiento administrativo correspondiente, debiendo quedar reservada la vía penal para los casos de mayor gravedad, esto es, sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión que sea clara y socialmente manifiesta y cuya protección no sea posible por otras vías.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo señalando que la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados pueden dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes (STS. de 4 de Abril de 1990, que cita, a su vez, las de 7-3 y 30-5-88 y 10- 6-89).

Y en el caso que nos ocupa, el recurrente que ha adquirido un solar en su calidad ejecutante en el marco de un Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcázar de San Juan, muy probablemente en el año 2011, pues del testimonio remitido no se aprecia la fecha de la adjudicación, denuncia el día 25 junio 2013 que dicho solar ha sido ocupado ilegalmente y solicita el desalojo de las personas que habitan en el mismo.

Parece ser que el recurrente se entera de la situación de ocupación por una comunicación del Ayuntamiento en el que se le informa la existencia de un Expediente de insalubridad por acumulación de basura, enseres y ocupación ilegal del solar de su propiedad, comunicación que se realiza al apelante el día 7 junio del mismo año.

Es evidente, que 21 meses después de la solicitud realizada ante el juzgado instructor, ninguna razón de urgencia para proteger la propiedad aconseja adoptar la medida cautelar de desalojo que se solicita, máxime cuando de la información aportada por el propio querellante se puede inferir la situación de abandono del inmueble, como lo demuestra el expediente administrativo incoado contra el mismo, sin que exista ninguna evidencia de que la ocupación se hubiera producido inmediatamente antes de solicitar la medida de desalojo, por lo que muy posiblemente atendiendo al expediente de insalubridad por acumulación de basura y enseres anteriormente aludido, tal situación se habría producido con bastante anterioridad a tal petición. Esta circunstancia es más que suficiente para confirmar la resolución recurrida, pues la protección de la propiedad que ha sido inquietada, no se sabe cuándo y, por lo tanto, presumimos que consentida y asumida por el titular dominical, podría haber sido protegida a través del ejercicio de las correspondientes acciones civiles que nuestra legislación ha previsto para tales casos pues, como anteriormente hemos expuesto, el derecho penal debe de actuar en los casos de mayor entidad y, no en casos como el que nos ocupa, en los que asimismo hay que valorar la condición en la que se encuentra el bien, que según toda la información parece abandonado y, la condición de la posesión que ejercita su titular (carentes de las medidas más elementales para impedir hechos como los que han dado lugar a la denuncia) y, por último, se ignora desde cuando se lleva produciendo esta situación de ocupación, circunstancia esta última relevante para adoptar una tan urgente medida cautelar al margen de lo que debía de ser la vía ordinaria de protección del derecho de propiedad.