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sábado, 4 de abril de 2015

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. No trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. Posibilidad de incurrir en prevaricación en supuestos de contratación de empresas públicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

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VIGÉSIMO.- El sexto motivo del recurso, también por infracción constitucional e infracción de ley, al amparo del art 5 4º LOPJ, 852 y 849 1º Lecrim, alega infracción del art 404 CP al haberse realizado una interpretación extensiva del concepto de prevaricación administrativa.
Alega la parte recurrente que en el caso actual no existe resolución administrativa arbitraria porque el contrato formalizado como consecuencia del acto de adjudicación no está sujeto al derecho administrativo, al ser un negocio jurídico bilateral sujeto al derecho privado. Por otra parte las modificaciones introducidas en el contrato no suponen alteración sustancial del pliego de condiciones, estando autorizadas por el derecho privado, por lo que no pueden ser constitutivas de prevaricación.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E).
Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".
El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce).



VIGÉSIMO SEGUNDO.- La Sala sentenciadora razona la concurrencia de un delito de prevaricación afirmando que: " Lo que si podemos concluir, a la vista de lo hasta ahora razonado, es que el acusado Sr Alexis es autor, material y directo (art. 27 y 28 CP), de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP arriba ya transcrito....Que el Sr. Alexis era autoridad ha quedado ya suficientemente razonado, condición que nunca ha sido puesta en entredicho por su defensa letrada en este procedimiento. Que su decisión de aceptación de la oferta y adjudicación del contrato es un acto administrativo, también queda acreditado, lo que se entiende perfectamente si comparamos el caso con el enjuiciado en diversas sentencias".... citando diversas sentencias de esta Sala Segunda como apoyo jurisprudencial.
Considera la Sala de instancia que la doctrina jurisprudencial que cita es aplicable al caso enjuiciado, en el que el acusado " Sr. Alexis con su decisión de adjudicación llevó a cabo un acto decisorio sobre el fondo del asunto y de carácter ejecutivo, con competencia para ello pero prescindiendo de las garantías procedimentales exigidas, que no pasaron de ser una mera apariencia de legalidad desactivada como tal con el fin último de imponer su soberana voluntad en la resolución del concurso y ello de una manera totalmente consciente, hasta el punto que al ser asesorado por el Sr. Abelardo sobre los riesgos de la contratación de MFZ éste zanjara la cuestión, haciendo valer su autoridad, con un "que él confía en la seriedad del Presidente de la entidad y asume el riesgo " (en referencia al Sr. Desiderio), como se indica en el fax ya valorado de 18/1/01, folio 1676 de los autos. Notas que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, nos llevan a reconocer en la conducta del Sr. Alexis todas y cada una de las características de la prevaricación administrativa, pues de esta naturaleza participa el acto de adjudicación de un contrato privado realizado por la sociedad instrumental de una entidad pública en cumplimiento de los objetivos que le son propios, por la que se hace merecedor del reproche social y, por ende, de la sanción penal".
VIGÉSIMO TERCERO. - En la doctrina de esta Sala se ha admitido la posibilidad de incurrir en prevaricación en supuestos de contratación de empresas públicas.
Así en la STS 429/12 de 21 de Mayo, se establece que: " 1. Como recuerda la STS núm. 627/2006, citando la STS de 22 de septiembre de 1993, "...por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, entre ellas, STS núm. 460/2002; STS núm. 647/2002 y STS núm. 406/2004. La STS núm. 48/2011 cita la núm. 939/2003, en la que se decía: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.
Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1). Y en su art. 82,1, afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada». A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata.
Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la Sentencia núm. 38/1998, de 23 de enero, (...) que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración»...
" De otro lado, al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública, especialmente con las limitaciones contenidas en las leyes de presupuestos que se mencionan en la sentencia, la materia debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil que pudiera depender solo de los acuerdos de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa, que no se aprobaban por la Junta General de accionistas, sino por las autoridades públicas competentes, y que no encontraban limitaciones en las decisiones empresariales sino en las normas administrativas aplicables. Y ello aunque la empresa revistiera una forma societaria e interviniera en el comercio a través de la misma"... En consecuencia, la razón de su existencia es el cumplimiento de una función pública, mediante la asignación de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos se administren y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto meramente privado sujeto solo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar sometidos al derecho privado.
Esta Sala ya contempló en otras ocasiones supuestos similares, señalando en la STS núm. 878/2002, de 17 mayo, que "...en el caso actual la resolución arbitraria adoptada en asunto administrativo no se integra exclusivamente por la firma del contrato laboral sino por el acto complejo de contratar a un trabajador escogido caprichosamente, ya que la firma del contrato no es más que la materialización del Decreto de la Alcaldía por el que previamente se había acordado dicha contratación ".
En definitiva, con carácter previo al contrato existía una verdadera resolución administrativa. Añadiendo poco después que "como se ha señalado, la conducta arbitraria se integra por una actuación compleja consistente en contratar caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituye el soporte administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo acordado".
VIGÉSIMO CUARTO. - En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que " La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general (STS 627/2006). Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal "....admitiendo la existencia de actos verbales....". (STS de 8 de Junio 2012)".
Esta sentencia es posterior a la dictada en el caso Bitel (STS 166/2014, de 28 de febrero), en la que se produce un quiebro aislado en nuestra jurisprudencia consolidada al excluir la prevaricación en un supuesto de arbitrariedad en la contratación de una empresa pública, pese a reconocer la condición de funcionario, a efectos penales, del acusado y la naturaleza pública de los caudales dispuestos, lo que determina la confirmación de los delitos de cohecho, fraude y malversación de caudales públicos, pero no la del delito de prevaricación.
VIGÉSIMO QUINTO.- En el caso actual estimamos procedente mantener la doctrina mayoritaria de esta Sala, atendiendo a que la empresa Rilco era una pura ficción, meramente instrumental, en la que la totalidad de su capital era público, procedente del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, su Consejo de Administración estaba compuesto por los mismos integrantes del referido Consorcio, y su Presidente y Consejero Delegado era el propio Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Hacienda.
Se trata, como se destaca en otras sentencias de esta Sala, de una mera cobertura instrumental, de un velo, que no puede ocultar que detrás de la Sociedad Anónima se encuentra una entidad pública, que aporta íntegramente su capital y sufre todos sus riesgos, por lo que la sociedad así constituida debe respetar los principios propios de la actividad administrativa, sino en sus relaciones comerciales en el mercado, si en la toma de decisiones previas relativas a la contratación cuando se comprometen caudales públicos.
La presencia de capital público, que en el caso actual no es solo mayoritario sino exclusivo, no altera la naturaleza de la actuación de la empresa en el ámbito mercantil. Pero si condiciona las resoluciones sobre contratación, cuando se arriesgan fondos públicos. Por ello estas sociedades están sometidas a los principios de publicidad y concurrencia en su actividad de contratación, y estos principios no constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino que determinan las resoluciones que se adopten.
Resoluciones que, a estos efectos penales, al adoptarse por personas que mantienen a estos mismos efectos la cualidad de autoridades o funcionarios y recaer sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual de la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se adoptan de forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación.
El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.
Los requisitos de la prevaricación, en consecuencia, se refieren, en los supuestos de empresas de capital público, a los siguientes: 1º) a la condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) a que éste sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo; 3º) a que dicha resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho 4º) a que se dicte en un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de decisión la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y 5º) "a sabiendas de la injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.
El sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la contratación por parte de ese tipo de sociedades estaba previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía: " Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios ".
El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, posterior a los hechos aquí enjuiciados, dio una nueva redacción a este regla: "Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2, para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".
El Derecho Penal no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública, que como sucede en el caso actual se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación.
La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, a) bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, b) bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una grave desviación de poder, (STS 727/2000).
En definitiva, se está ante una decisión prevaricadora cuando se está ante un ejercicio arbitrario del poder; arbitrariedad que es la misma negación del derecho y que está expresamente prohibida en el art. 9-3º de la Constitución.
El delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho.
Por ello, como se recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000, "...se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular....".
El elemento subjetivo del tipo, "a sabiendas de la injusticia" no exige que la persona concernida reconozca la ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable en la interpretación de la Ley.
VIGÉSIMO SEXTO.- En el presente caso, la decisión del recurrente de sacar a concurso público unos contratos que comprometían una suma elevadísima de fondos públicos, más de mil millones de ptas., con una mera apariencia de publicidad y concurrencia, pues en realidad ya estaban adjudicados de antemano a personas de su confianza, amparándose en una empresa pantalla constituida "ad hoc" y realizando todo el proceso de publicidad y adjudicación con una velocidad pasmosa, ante la proximidad de su cese, de manera que en la práctica se excluía a cualquier otro competidor, era una resolución que en realidad tomó el condenado como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, con la autoridad que dicho cargo público conlleva, y que el recurrente adoptó con el único sustento de su exclusiva voluntad situada extramuros de toda justificación que pudiera tener el más mínimo apoyo racional.
Como se dice en la STS. 600/2014 del 3 de septiembre, el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que el propio campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

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