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sábado, 4 de abril de 2015

Penal – P. General. Concepto de funcionario a los efectos penales. Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública".

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

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DÉCIMO SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega como infringido el art 24 CE en relación con los arts. 404 y 432 CP 95, por considerar indebidamente al acusado como funcionario o autoridad a efectos penales.
Alega la parte recurrente que el concepto de funcionario o autoridad a efectos penales viene proporcionado por el art 24 del Código Penal, que establece:
"1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".
Y argumenta que el acusado recurrente no era autoridad porque no tenía mando ni ejercía jurisdicción. Y no era funcionario, a efectos penales, porque dirigía una empresa privada (Rilco SA), para la que no había sido nombrado por ninguna autoridad pública, sino por el Consejo de Administración de la propia empresa.
DÉCIMO TERCERO.- En la STS 1.590/2003, de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce), dictada con la misma ponencia que la actual, se realiza un análisis de la condición de funcionario público, a efectos penales, enfocado precisamente a los dirigentes de empresas de capital público, que resulta procedente recordar:
"Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973), conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001).



Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" (STS de 4 de diciembre de 2002), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto.
Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".
Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" (STS de 27 de enero de 2003).
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS de 27 de enero de 2003).
El concepto incluye, por tanto, a los empleados de concesionarios de servicios públicos (STS de 19 de diciembre de 1999); gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública (STS de 29 de abril de 1997); así como a las entidades estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP, pues al ser éstas parte del sector público y tener asignada la prestación de un servicio público el perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar de gravar los Presupuestos Generales del Estado (STS de 13 de noviembre de 2002)".
DÉCIMO CUARTO.- De manera más reciente se mantiene esta misma doctrina en la STS 421/14, de 16 de mayo, caso Mercasevilla, con cita expresa de la sentencia 1590/2003, del caso Intelhorce.
"Sobre el concepto penal de funcionario público aplicable a supuestos similares al que aquí se dilucida, se remiten las sentencias de esta Sala 186/2012, de 14 de marzo y 166/2014, de 28 de febrero, entre otras, a la 1.590/2003, de 22 de abril de 2004, en la que se afirma que el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 del C. Penal, conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo, en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS 68/2003, de 27 de enero).
Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" (STS 2059/2002, de 4 de diciembre), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS 37/2003, de 22 de enero y 1952/2000, de 19 de diciembre), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo.
Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas -prosigue argumentando la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004- tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" (STS de 27 de enero de 2003).
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS de 27 de enero de 2003).
Apoyándose en lo anterior, se matiza en la sentencia 166/2014, de 28 de febrero, que el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos (art. 24.2 CP): el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado.
Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material".
DÉCIMO QUINTO. - Aplicando la anterior doctrina al caso actual, es fácil apreciar que en el recurrente concurren los dos elementos necesarios para la aplicación de la condición de funcionario a efectos penales: el título y la función.
Ninguna duda cabe de dicha condición por su cualidad de Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, cargo en el que tanto las funciones desarrolladas, como el nombramiento otorgado por Real Decreto, tienen una manifiesta naturaleza pública.
Y tampoco en lo que se refiere a la condición de Consejero Delegado de la empresa RILCO, cargo expresamente vinculado a la condición de Delegado en la Zona Franca, y que, en consecuencia, también dependía del nombramiento de la autoridad competente. Por lo que respecta a la función, es claro que la empresa Rilco participaba en el ejercicio de funciones públicas, pues sus funciones incluían el ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada, y la totalidad de su capital procedía del Consorcio de la Zona Franca. Está admitido que la Administración Pública puede actuar mediante sociedades que revistan formas jurídico privadas, por considerarse que de esa manera se gestiona más adecuada y eficazmente los intereses generales, situación que se presenta en este caso, en que para gestionar intereses generales se buscó la creación de una empresa instrumental con la forma de sociedad anónima.
Por lo que se refiere al título, es decir el modo de acceso al desempeño de la función, consta en el relato fáctico que la totalidad del Consejo de Administración coincidía con el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, y el Presidente de Rilco SA era necesariamente el Delegado del Estado en el Consorcio, por lo que es claro que el acusado participaba del ejercicio de funciones públicas por nombramiento de autoridad competente, requisitos que son los exigidos por el art 24 del CP 95 para ostentar la condición de funcionario a efectos penales. Cuando el acusado cesó por Real Decreto como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, el nuevo Delegado, también nombrado por Real Decreto, le sustituyó en ambos cargos, Delegado en la Zona Franca y Presidente y Consejero Delegado de Rilco, lo que pone de manifiesto que la Presidencia de esta compañía también dependía del nombramiento oficial de la autoridad competente.
Ha de concluirse, en consecuencia, que, a efectos penales, el acusado tenía, tanto como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, como en su condición de Presidente y Consejero Delegado de Rilco SA, cargo ligado al anterior, la consideración de funcionario público.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

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