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domingo, 12 de abril de 2015

Procesal Penal. Nulidad de auto judicial autorizando escuchas telefónicas. Análisis del oficio policial solicitando la autorización. Máximas de experiencia. Informaciones o confidencias policiales: tienen la única virtualidad de iniciar una investigación policial sobre hechos de apariencia delictiva y será en el curso de ella cuando se consigan los datos objetivos acerca de la probabilidad de la existencia, tanto del delito investigado como de la implicación en dicho delito de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015.

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[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Quinto.- Damos respuesta a las argumentaciones del Ministerio Fiscal.
En relación al oficio policial de solicitud de autorización judicial, hay que partir como presupuesto inicial que lo que debe valorarse a los efectos de la suficiencia del mismo es la concreta actuación efectuada no lo que se podría haber efectuado.
Así acotado el debate, verificamos que en el oficio policial que se da cuenta de tres vigilancias estáticas en los alrededores del bar del " Canoso " y en estas tres vigilancias llevadas a cabo los días 14, 15 y 18 de Abril, se observaron datos objetivos, así lo reconoce la propia sentencia, totalmente sugerente de haberse llevado a cabo transacciones de droga de las tres personas que contactaron con " Canoso ", en los tres casos, no se pudo identificar al supuesto comparador que tras la compra se marchó en los términos descritos en el oficio, sin que los dos agentes policiales pudieran identificarlo.
La forma y modo como se llevó a cabo la transacción es claramente compatible con una compra de droga de acuerdo con las máximas de exigencia extraídas de esta actividad.
Recordemos que las máximas de experiencia también llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación son juicios hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el caso concreto --entre otras, SSTS 343/2014, así como las anteriores 190/2013 ó 220/2013 --.



El propio ordenamiento jurídico les da reconocimiento como se puede verificar en el art. 384 de la LECivil cuando se nos dice que el Tribunal valoró los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
En otras ocasiones es el propio Juez el que puede aplicarlas para completar su decisión como ocurre con la apelación a los usos de la vida social, a la adecuación a pautas y comportamientos sociales, o ya incluso en materia penal en relación al concepto de "bastante" referido al engaño en la estafa.
Pues bien, se puede afirmar con claridad que las tres transacciones efectuadas, enmarcadas en el contexto de unas "informaciones" de la policía según las cuales Canoso se dedicaba a la venta de cocaína y hachís tanto a consumidores finales como a otros pequeños vendedores al menudeo, respondían claramente al modelo de transacciones de drogas que tantas veces se ha visto recogido en semejantes oficios policiales en base a los cuales se solicitó y obtuvo una intervención policial.
Por lo que se refiere a las "informaciones" aludidas, ya se ha dicho con reiteración que tales "informaciones" o "confidencias" tienen la única virtualidad de iniciar una investigación policial sobre tales hechos de apariencia delictiva y será en el curso de ella cuando se consigan los datos objetivos --verificables por el Juez y por terceros-- acerca de la probabilidad de la existencia, tanto del delito investigado como de la implicación en dicho delito de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido -- SSTS 1497/2005; 55/2006; 1354/2009; 318/2013 ó 181/2014 --.
El propio TEDH ha admitido la validez de la utilización de estas fuentes anónimas de conocimiento siempre que se utilicen exclusivamente como medio de investigación sin que tengan el carácter de medio de prueba -- STEDH caso Kostovski, 20 de Noviembre 1989, entre otras--.
Por otra parte, hay que recordar que cuando se pide una intervención telefónica, como se tiene declarado por esta Sala, se estará en los umbrales de una investigación policial, que tiene por finalidad verificar la realidad de los hechos de apariencia delictiva denunciados y la identidad de las personas concernidas, por ello, los datos objetivos --que no sospechas, intuiciones o meras impresiones subjetivas-- no tienen ni deben tener tal consistencia objetiva próxima a la certeza que haría innecesaria la petición de intervención.
En tal sentido y entre otras muchas se cita la STS 74/2014 de 5 de Enero que se pronuncia en el sentido de:
"....Que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios....". En el mismo sentido, SSTS 1060/2003; 248/2012; 492/2012 ó 301/2013.
Los indicios se piden para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones pero no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el art. 384 LECriminal.
El "indicio racional de criminalidad" al que se refiere el art. 384 de la LECriminal para el procesamiento que constituye un "juicio de probabilidad" sobre el delito ya investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la totalidad de la encuesta judicial ya efectuada.
En el caso de la petición de intervención telefónica se está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente no ha empezado, por tanto los "indicios" justificadores de la petición de intención, se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia "....son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento....".
De la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a esta cuestión, retenemos de la STC 26/2010 (reiterada en la 72/2010) de 27 de Abril el siguiente párrafo:
"....La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar el de ser accesibles a terceros, sin lo que serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona....". En términos análogos STC 145/2014.
De esta Sala se pueden citar las SSTS 933/2009, 395/2010, 895/2010 ó 1057/2010, así como las en ellas citadas.
Pues bien, desde la doctrina expuesta verificamos que se dieron datos objetivos en el sentido expresado derivados de las vigilancias policiales efectuadas los días 14, 15 y 18 de Abril de 2011, que analizadas en el contexto de las informaciones policiales sobre la dedicación del investigado a la venta de drogas, y analizadas desde el que podríamos calificar de "protocolo" de la transacción desde las máximas de experiencia aplicables a estas transacciones, constituyen datos objetivos --no meras valoraciones o intuiciones-- verificables desde la doble perspectiva aludida, que debieron permitir la autorización de la petición de intervención.
Las objeciones aludidas por el Tribunal a las que se ha hecho referencia en el f.jdco. tercero de esta resolución sobre la condición de africanos de todos los que contactaron con Canoso, o que las transacciones se efectuaran en la calle y a plena luz del día y no en el interior del bar, o que no se pudieran haber interceptado a los posibles compradores, o que se desconozca el precio y la calidad de la sustancia, no pueden tener la virtualidad de degradar la condición de tales hechos objetivos hasta llevar a la nulidad de la intervención telefónica.
Como ya se ha dicho, hemos de valorar los datos facilitados y su suficiencia, y no llegar a la conclusión de su nulidad porque se podía haber investigado más.
Además de que alguna de las objeciones que se alegan, como la naturaleza de la droga o el precio pagado, devienen en quiméricas si se quiere mantener la confidencialidad de la investigación, y por tanto la necesidad de no frustrarla si se hubiese descubierto la vigilancia policial al primer momento de su intervención.
En conclusión fueron suficientes los datos objetivos facilitados en el oficio policial.
Sexto.- Analizado el oficio policial cuestionado, y que se ha declarado suficiente a los aspectos de la solicitud efectuados, queda por analizar el auto judicial de 26 de Abril de 2011 respecto del que se predica su falta de control judicial.
La sentencia efectúa tres censuras al auto:
a) Que en el mismo se omita toda referencia a las confidencias iniciales que justificaron la investigación de campo llevada a cabo por la policía y concretada en las tres vigilancias efectuadas.
b) Que se hubiera omitido en el mismo que las drogas objeto de tráfico ilícito, según el oficio policial, eran hachís y cocaína.
Pues bien, en relación a estas dos cuestiones como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito, tales omisiones no existieron, y así lo hemos verificado en este control casacional. En el f.jdco. primero se cita concretamente el hachís y la cocaína como las sustancias con las que traficaba Canoso, y en relación a la existencia de tales informaciones previas que en sede policial habían justificado la investigación y vigilancias efectuadas, verificamos que también como fuente inicial de conocimiento para la policía, este dato también se hace constar en el auto judicial, bastando la lectura de las primeras líneas del f.jdco. primero. Realmente no podría haber sido de otra manera, porque hubiera sido irrazonable y carente de lógica que se iniciase una investigación sobre la persona concernida sin tener conocimiento o noticia anterior de su posible dedicación a una concreta actividad delictiva.
c) Como tercera censura hacia el auto de intervención telefónica, se dice que en la medida que se estimó insuficiente la investigación realizada por la policía, y esta fue aceptada por el Sr. Juez de Instrucción, se acredita un escaso papel fiscalizador y una inexistente motivación de donde se hace derivar una quiebra del juicio de proporcionalidad ante la insuficiente consistencia incriminatoria.
También en esta cuestión verificamos que le asiste la razón al Ministerio Fiscal. El auto recoge, incluso de forma literal, el contenido del oficio policial, y en la medida en que como ya hemos dicho, se ofrecieron datos objetivos suficientes, es claro que se pudo efectuar el juicio de ponderación por parte del Sr. Juez de Instrucción que alzaprimó la necesidad de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso argumentar, y sobre la persona implicada justificándose el sacrificio del derecho fundamental del art. 18-3º de la Constitución.
Para concluir, debemos considerar cumplido el requisito del control judicial en la adopción de la medida, cuando a la vista de los datos facilitados en el oficio policial fue posible el análisis por parte del Sr Juez y valorar el conflicto de intereses efectuando el correspondiente juicio de ponderación, verificamos en este control que ello fue posible, y, en relación al control judicial en la ejecución de la medida es suficiente que en la parte dispositiva de la resolución se fijen los periodos temporales para que la fuerza actuante de cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones y que se efectúe un seguimiento de las mismas y se conozcan los resultados -- STC 214/2009 de 21 de Diciembre --, lo que también aparece cumplido como se comprueba con la lectura de la parte dispositiva de dicho auto.
Esta Sala ha advertido con frecuencia sobre el riesgo de expansión que tiene todo lo excepcional --últimamente STS 1057/2010 y las en ella citadas--, pero igualmente tiene que declarar que en este caso se está dentro del respeto a las garantías exigibles para permitir este tipo de investigaciones, tanto en relación al oficio policial como, concretamente, al auto judicial de autorización de 26 de Abril de 2011 que respetó el principio de proporcionalidad, permitió el juicio de ponderación, existiendo un control judicial, ya que el oficio policial ofreció datos objetivos suficientes de la actividad incriminatoria que se investigaba, y que ante la necesidad de avanzar, precisaba de este medio excepcional de investigación.
Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

Sexto.- Como consecuencia de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, procede declarar nula la sentencia recurrida, y con devolución de la misma al Tribunal sentenciador, sin necesidad de nueva Vista con valoración del resultado de la intervención telefónica y resto de las pruebas, dicte la resolución que proceda. 

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