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sábado, 9 de mayo de 2015

Concursal. Art. 149 LC. Operaciones de liquidación. Auto de adjudicación de unidad productiva. Subrogación de los contratos y licencias. La sucesión de empresas solo es a efectos laborales y de la seguridad social, no así respecto de las deudas que la concursada pudiera tener frente a otros organismos públicos como la AEAT o el FOGASA al no haber norma nacional expresa que así lo disponga.


Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 9 de abril de 2015.

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ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO. El día 25 de febrero de 3015, la mercantil arriba referenciada solicitó la liquidación por incumplimiento de convenio. Con dicha solicitud, se presentaba también plan de liquidación con oferta de compra vinculante de la unidad productiva.
SEGUNDO. Por auto de 2 de marzo de 2015, se acordó la rescisión del convenio por incumplimiento y la apertura de la fase de liquidación. Asimismo, se dio traslado a las partes personadas y la administración concursal para que en el plazo de 10 días, pudieran formular observaciones al plan de liquidación y emitir informe de evaluación de la oferta recibida.
TERCERO. El día 9 de marzo de 2015, la administración concursal evacuó el requerimiento introduciendo modificaciones al plan de liquidación.
CUARTO. Por auto de 27 de marzo de 2015, se aprobó el plan de liquidación con las modificaciones efectuadas por la administración concursal.
QUINTO. El día 1 de abril de 2015, la administración concursal celebró una subasta a la que asistieron tres postores y los legales representantes de los mismos.
SEXTO. El día 7 de abril de 2015, la administración concursal presentó informe de evaluación de las tres ofertas mostrándose a favor de la realizada por TENACI, en segundo lugar por TOI TOI y, en último lugar, por SATEVA. Asimismo, acompañó junto con su escrito, informe de los legales representantes de los trabajadores quienes se mostraron a favor de la oferta de TENACI.
SÉPTIMO. El día 8 de abril de 2015, quedaron los autos en poder del proveyente para resolver conforme a derecho.



FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO. Plan de liquidación
Conforme a lo dispuesto en el art. 148 y 149 LC, en el plan de liquidación se contempló como primera opción para la realización de los activos, la venta de la unidad productiva. Tras haber seguido el trámite procesal aprobado en su día, quedaron los autos en poder del proveyente para valorar la única oferta de compra recibida.
Al respecto, conviene recordar cuáles fueron los parámetros que se fijaron en el propio plan de liquidación, a instancias de la administración concursal, para valorar las ofertas y por orden de prioridad:
1.- Precio ofrecido, en el que se incluirá, en su caso, el ahorro de costes para el concurso de las indemnizaciones por despido en función del número de trabajadores subrogados.
2.- Número de trabajadores subrogados.
3.- Informe de los representantes de los trabajadores.
En cuanto al punto 4 (apoyo financiero) y 5 (privilegio del mejor postor) no resultan aplicables tal como se dispuso en el auto de aprobación del plan de liquidación al no haber prestado ninguna de las compañías interesadas en la compra de la unidad productiva, apoyo financiero durante el concurso, pudiendo concurrir en igualdad de condiciones el día de la subasta.
Dichos parámetros se deben completar con lo dispuesto en el actual art. 149.1.5 LC el cual establece como primer elemento de valoración, el precio ofrecido y solo cuando el precio de las ofertas no difiera en más de un 10%, se pueden tener en cuenta otros parámetros, pudiendo el juez adjudicar la unidad productiva a otro de los postores, aunque su precio no sea el más alto, pero garantice en mejor medida, la continuidad de la empresa o de las unidades productivas, el número de puestos de trabajo y la mejor satisfacción de los acreedores. Pero repito, son criterios subsidiarios que solo se pueden tener en cuenta si concurre el primer de los presupuestos, esto es, que estemos ante ofertas con precios similares.
SEGUNDO. Valoración de las ofertas
Tres son las ofertas recibidas: IBERISCHE LAND SLU (TENACI): Precio: 355.000 euros en efectivo.
Contratos de alquiler, renting y leasing: se subroga en los contratos relacionados en el anexo 3 y 4 de su oferta, sin asunción de deuda antigua.
Trabajadores subrogados: 38 (totalidad de la plantilla) SATEVA: Precio: 357.000 euros en efectivo Contratos de alquiler, renting y leasing: se subroga en los contratos de leasing y renting sin asumir deuda antigua. En cuanto al contrato de alquiler, no solicita la subrogación pero interesa se mantenga la vigencia del contrato 3 meses hasta poder encontrar otro establecimiento a donde llevar los bienes. Se compromete a pagar las rentas que se generen durante ese periodo de tiempo.
Trabajadores subrogados: 32 TOI TOI: Precio: 620.000 euros en efectivo Contratos de alquiler, renting y leasing: se subroga en los contratos de leasing y renting sin asumir deuda antigua, salvo para los contratos de LEASE PLAN, que asumen todas las cuotas pendientes y que ascienden a 21.115,64 euros. En cuanto a los contratos de alquiler y de la nave, no solicita la subrogación pero interesa se mantenga la vigencia de los contratos durante un tiempo hasta poder encontrar otro establecimiento a donde llevar los bienes. Se compromete a pagar las rentas que se generen durante ese periodo de tiempo.
Trabajadores subrogados: 34 Del estudio y análisis de las tres ofertas, he de concluir que las mismas cuentan con apoyo financiero para realizar las inversiones necesarias para mantener la continuidad del negocio. Asimismo, son empresas del mismo sector que la concursada y que se comprometen a mantener la misma actividad de negocio.
Entrando ya en el análisis de las mismas, como dije anteriormente, el primer parámetro a valorar es el precio y sin lugar a dudas, la oferta de TOI TOI supera, con creces, las otras dos ofertas, en un 55%, aproximadamente. Por tanto, siguiendo los criterios que fija el actual art. 149.1.5 Lc, sería motivo más que suficiente para aprobar dicha oferta.
Es más, en cuanto al número de puestos a conservar (segundo criterio), cierto es que TOI TOI solo se subroga en 34 puestos de trabajo de los 38 que componen la plantilla y en cuya subrogación sí asume TENACI.
Ahora bien, se trata de una diferencia mínima, sin que del informe de la administración concursal, resulten datos suficientes para concluir que el ahorro de costes para el concurso del despido de esos 4 trabajadores, sea superior a la diferencia de precio entre uno y otro postor. Esto es, que tenga un impacto tal para el concurso, que la oferta de TENACI, pese a ser económicamente inferior, resultare de mayor interés.
Por último, en cuanto al informe de los legales representantes de los trabajadores, cierto es que es un elemento a valorar y a tener en cuenta, pero no hasta el punto de convertirlo en vinculante como parece hacer la administración concursal. Tal es así que la ley solo habla de darles "audiencia". Comprendo las inquietudes de los trabajadores y que puedan encontrar en una de las ofertas, más seguridad que en las otras dos. Ahora bien, hay que entender que quizás ello deriva a que no todos los ofertantes han podido reunirse con ellos para explicarles su proyecto empresarial y darles el confort y seguridad que todos queremos y deseamos, tanto a nivel profesional como familiar. Evidentemente, los inicios de todo proyecto empresarial son duros y entrañan un riesgo si bien, en este caso, las tres empresas se comprometen a garantizar la continuidad del negocio, son del mismo sector que la concursada, por lo que conocen el mismo y a potenciales clientes, y cuentan con el apoyo financiero necesario para realizar las inversiones necesarias para potenciar y relanzar la actividad de POLY KLYN. Que luego sigan o no sigan en el negocio, que éste vaya o no bien, que la CNMC diga que es como TOI TOI tiene una cuota de mercado tal que la convierte en un monopolio y la obligue a vender una parte de su negocio a un tercero, etc. no son más que avatares e incertidumbres, de carácter subjetivo, y totalmente imprevisibles, que no pueden ser tenidos en cuenta por este juzgador a la hora de decidir, pues el riesgo de incurrir en arbitrariedad sería enorme. Son los parámetros objetivos y racionales los que deben primar como el precio, fundamentalmente, siendo el ofrecido por TOI TOI notoriamente superior al resto, y garantiza también la conservación de la casi totalidad de la plantilla (34 de 38), con lo que su oferta permitirá satisfacer en mejor medida, a los acreedores.
Por último, no comparto el argumento de la administración concursal de que como ninguna de las tres ofertas constituye una solución para el concurso, que el precio pase a un segundo plano y que debe atenderse al número de puestos de trabajo que se conservan, primero, porque no fue ese el criterio que se aprobó en el plan de liquidación a efectos de valoración y segundo, porque va en contra del Art. 149.1.5 LC. El precio sí es relevante y prioritario pues evidentemente, a mayor importe, mayor satisfacción de los acreedores.
En cuanto a la manifestación de que como TOI TOI no se subroga en algunos contratos y que ello puede generar penalizaciones, reclamaciones, etc. contra el concurso, se trata de manifestaciones genéricas, poco precisas, que ni identifica ni cuantifica por lo que no es un elemento que se pueda tener en cuenta a la hora de valorar una u otra oferta. Es más, del resumen que hace de las ofertas, la realizada por TOI TOI es prácticamente similar a las otras dos, es más, incluso asume parte de deuda concursal frente a LEASE PLAN, cosa que ninguna de las otras dos ofertantes hace.
En conclusión, considero que la oferta mejorada de TOI TOI SANITARIOS MÓVILES SA, es la más beneficiosa para el concurso por ser la que ofrece un precio superior y salva un importante número de puestos de trabajo (34 de 38), lo que permitirá satisfacer en mejor medida a los acreedores, no teniendo ni el informe de la administración concursal ni el de los trabajadores, carácter vinculante.
Por último, en caso de que la citada empresa adjudicataria no consigne el precio ofrecido en el plazo de 5 días a contar desde la presente resolución, se procederá a la adjudicación a favor del segundo mejor portor, esto es, TENACI, pues en este caso, la diferencia entre su oferta y la siguiente (SATEVA), sí que es irrelevante (2.000 euros) y, por contra, se compromete a conservar la totalidad de los puestos de trabajo.
TERCERO. Subrogación de los contratos y licencias
El RDL 1172014 ha introducido un nuevo art. 146 bis según el cual: " 1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.
3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.
4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2.
La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado".
En el presente caso, acuerdo la subrogación del adquirente de la unidad productiva en los contratos y licencias que forman parte del perímetro, salvo aquellos que expresamente hayan sido excluidos por el ofertante. En concreto, los bienes y derechos que forman parte de la unidad productiva aparecen reseñados en el folio 2 y 4 del informe de la administración concursal de 13 de febrero de 2015, y que concuerda con los anexos de la oferta de compra.
CUARTO. Subrogación en los contratos de leasing
De conformidad con lo dispuesto en el art. 155.3 LC, procede acordar la subrogación del adquirente en los contratos de leasing que describe en su oferta, habiéndose ya dado traslado de las condiciones de la misma con el plan de liquidación.
QUINTO. Sucesión de empresas
En primer lugar, conviene fijar la normativa aplicable y es la prevista en el actual art. 149.2 LC, modificado en su redacción por el RDL 11/2014, publicado en el BOE el 5 de septiembre, según la DT 1 ª, al no haberse abierto todavía la fase de liquidación.
Dispone el citado precepto: " 2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo".
Durante mucho tiempo se discutió por parte de los juzgados mercantiles si la competencia del juez del concurso para pronunciarse respecto a la sucesión empresarial lo era solo a efectos meramente prejudiciales o no.
Se trataba de una cuestión jurídica francamente discutible habiendo resoluciones judiciales en sentidos contrarios. Algunos juzgados y audiencias eran partidarias de que el pronunciamiento del juez del concurso sobre sucesión de empresas era solo a efectos meramente "prejudiciales", conforme al Art. 9 LC y otros, partidarios de que el juez del concurso era competente no solo para acordar la venta sino también para regular sus efectos, entre ellos, la sucesión de empresas conforme al Art. 149.2 y 3 LC y Art. 5 de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE.
Los Jueces Mercantiles de Barcelona nos habíamos posicionado a favor de esta segunda tesis, la cual fue avalada por la sección 15ª de la AP de Barcelona en sus autos de 29 de noviembre de 2007 y 16 de diciembre de 2009. A nuestro entender, el juez del concurso sí que era competente para realizar tal pronunciamiento pues su competencia no se agotaba solamente con aprobar la venta de la unidad productiva en los estrictos términos del Art. 149.2 LC, sino que su competencia objetiva iba más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el Art. 149.2 LC no lo limita. Por otra parte, el Art. 148 LC dice que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta. Además, al estar ante una venta en sede concursal, la misma debe regirse por las normas de la ley concursal y no por las reglas de la normativa sectorial, la cual resulta aplicable solamente a las ventas no judiciales.
En mi opinión, el actual art. 149.2 LC, tras la reforma operada por el RDL 11/2014 viene a refrendar esta tesis pues al decir que la sucesión de empresas es a " los efectos laborales y de la seguridad social ", viene a reconocer la competencia objetiva del juez del concurso para pronunciarse sobre tales extremos. Por tanto, a sensu contrario, no hay sucesión de empresas respecto de las deudas que la concursada pudiera tener frente a la AEAT o FOGASA, al no haber ningún precepto de la ley concursal que así lo disponga, interpretación que además es conforme con los arts. 3, 4 y 5 de la Directiva 2001/23/CE, según la reciente resolución del ATJUE de 28 de enero de 2015.
Por último, no puede desconocerse la realidad fáctica a la que nos enfrentamos diariamente y es que si ya es difícil vender en sede concursal una unidad productiva, tal venta resultaría prácticamente inviable si los jueces y tribunales no dotáramos a nuestras resoluciones de seguridad jurídica. Cualquier interesado en adquirir una unidad productiva en sede concursal tiene el derecho a saber qué es lo que adquiere y qué precio va pagar. De lo contrario, esto es, si no eliminamos esa contingencia, las posibilidades reales de venta se reducirían drásticamente con la consiguiente pérdida de empresas y puestos de trabajo, en contra del espíritu que impera tanto la normativa comunitaria como la propia normativa nacional en situaciones de insolvencia.
En conclusión, la sucesión de empresas solo es a efectos laborales y de la seguridad social, no así respecto de las deudas que la concursada pudiera tener frente a otros organismos públicos como la AEAT o el FOGASA al no haber norma nacional expresa que así lo disponga.
Asimismo, esa sucesión de empresas "a efectos laborales y de la seguridad social" solo es predicable respecto de los contratos de trabajo en vigor en los que se subroga el adquirente, no así respecto de las deudas laborales y de la seguridad social que la concursada pudiera tener frente al resto de trabajadores no subrogados. La razón de ser es que el art. 5 de la Directiva 2001/23/CE y la interpretación que del mismo hace el reciente ATJUE de 28 de enero de 2015, parte de un principio general y básico y es que cuando se vende una unidad productiva en un proceso de insolvencia, el comprador adquiere dicha unidad libre de cargas y gravámenes. Solamente, si hay una norma nacional expresa, se puede imponer al comprador la asunción de determinadas deudas respecto de los trabajadores, pudiendo la norma nacional decir si solo es respecto de los que te quedas o también, de los restantes y lo mismo, de la deuda generada frente a la TGSS. Para ello, insisto, es necesario que existe una norma nacional que de manera expresa y clara, diga qué deuda laboral y de la seguridad social asume el adquirente. En caso contrario, no opera el principio de sucesión de empresas.
En el ordenamiento jurídico español, el art. 146 bis LC, modificado por el RDL 11/2014, parte de un principio y es que el adquirente no asume deudas concursales y contra la masa salvo aquellas a cuyo pago se hubiera voluntariamente comprometido salvo lo dispuesto en el art. 149.2 LC. Este último precepto, lo único que dice es que cuando se vende una unidad productiva, hay sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social, pero no distingue si se refiere a la deuda generada con los trabajadores que te quedas o también de los restantes. Como no distingue, tenemos que partir nuevamente de la directiva comunitaria que habla de "contrato de trabajos en vigor" al tiempo de la venta, por lo que l#`ogicamente solo se está refiriendo a los contratos de trabajo en los que se subroga el adquirente, no de los restantes. Lo que no cabe es hacer una interpretación amplia del arrt. 149.2 LC y decir que como no distingue, se refiere a todo, pues repito, el TJUE lo que exige es que haya norma expresa cosa que en este caso, no la hay.
En conclusión, cuando la ley española dice "sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social", como no distingue, solo se puede entender referida a los contratos de trabajo en vigor al tiempo de la sucesión empresarial, esto es, aquellos en los que se subroga el adquirente, pero no de la deuda restante, pues para ello, sería necesario que la ley así lo dijera expresamente, esto es, que obligara al comprador a asumir todo el pasivo laboral y de la seguridad social tanto de los trabajadores subrogados como no subrogados, lo que no es el caso, por lo que debe aplicarse una interpretación restrictiva del precepto, acorde con los principios comunitarios.
SEXTO. Venta de bienes libres de cargas
Los bienes incluidos en la oferta de compra serán adquiridos por el comprador libres de cargas y gravámenes (Art. 149.3 LC) acordándose a tal efecto la cancelación de las mismas así como de la propia declaración de concurso si constare inscrita en los registros públicos, debiendo expedirse a tales efectos, los correspondientes mandamientos de cancelación una vez el comprador haya pagado el precio ofertado.
Por lo expuesto,
FALLO:
Acuerdo adjudicar la unidad productiva propiedad de POLY KLYN SL a favor de la mercantil TOI TOI SANITARIOS MÓVILES SA, en los términos y condiciones que constan en su oferta mejorada, quedando habilitada la administración concursal para otorgar cuantos documentos públicos y privados fueren menester para ello.
Declaro que solo hay sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social y respecto de los trabajadores subrogados.
Acuerdo la subrogación del adquirente en los contratos y licencias que forman parte del perímetro de la unidad productiva y que constan recogidos en la oferta, sin perjuicio del deber de comunicar a las otras partes contratantes la citada subrogación a efectos informativos, si no estuvieran personados en el concurso.
Por contra, no hay subrogación respecto de aquellos contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su voluntad de no subrogarse.
Declaro que los bienes se venden libres de cargas y gravámenes. Por ello, acuerdo la cancelación de todas las cargas y gravámenes anteriores a la declaración de concurso que pudieran gravar los mismos así como la propia inscripción de la declaración de concurso. A tal efecto, líbrense los oportunos mandamientos de cancelación a instancias de parte para el caso de que alguno de los bienes transmitidos, estuvieran inscritos en un registro público.
Requiero a TOI TOI para que consigne el precio ofrecido en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación de este auto.

Contra este auto no cabe interponer recurso alguno (art. 149.1.1 LC).

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