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lunes, 18 de mayo de 2015

Concursal. Art. 164.1 LC. Concurso culpable. Generación o agravación de la insolvencia. Se desestima.



Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de febrero de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

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TERCERO.- Causa de la calificación
Parece que fue asumida como causa de la calificación como culpable del concurso en la sentencia de la instancia la del art. 164.1 LC, esto es, la cláusula general que exige la prueba tanto de la acción culpable como del perjuicio y la relación de causalidad entre la primera y la creación o agravación de la insolvencia.
A este respecto la indicada cláusula exige unos requisitos muy concretos, la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave del agente, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la relación de causalidad entre acción y resultado (sentencias de la AP de Madrid (Sección 28) de 5 de febrero de 2008 y de la de Barcelona (Sección 15) de fecha 21 de febrero de 2008). Dichos requisitos deben ser acreditados por el actor que demanda las consecuencias de la calificación y la prueba debe abarcar a todos y cada uno de los requisitos de la acción, en cuanto ninguno de ellos está amparado, a diferencia de los supuestos del art. 164.2 y 165 de la LC, por presunción alguna.
En ese sentido ha de ser acogida la alegación e los recurrentes de que pudiera haberse invertido la regla del art. 217 de la LC si no se carga sobre los actores el deber de la prueba de todos los requisitos exigidos.
CUARTO.- Valoración de la prueba
La cuestión litigiosa aparece claramente fijada en los escritos de alegación de las partes y en el de interposición y oposición al recurso de apelación.
La concursada estaba participada en su 75% de capital por Anayama S.L. sociedad que, a su vez, estaba participada al 50% por Macadena S.L. y D. Miguel Ángel, siendo administradores solidarios los dos demandados como personas afectadas por la calificación D. Jesús Ángel y D. Miguel Ángel. La entidad C.V.R.-11 S.L. es una sociedad administrada por D. Jesús Ángel y otros dos familiares próximos suyos y cuyo capital social está distribuido entre D. Jesús Ángel y personas de su familia.



En el seno de este conglomerado societario en el que existen otras sociedades en las que la mayoría del capital la tienen alguno de estos dos grupos, el de los Sr. Jesús Ángel o el del Sr. Miguel Ángel.
Las demandadas no dudan en calificar tal situación societaria en su conjunto como un grupo de sociedades horizontal caracterizado por su unidad de actuación aunque no exista propiamente una unidad de control. Como actuación característica del mismo no dudan en considerar la existencia de asistencia financiera entre las distintas sociedades del grupo e, incluso, entre las personas que forman parte del mismo como accionistas de referencia en alguna de las sociedades.
Las actoras no dudan de este hecho, sino de que tal condición exima a los administradores condenados de responsabilidad en cuanto el fundamento de la misma no está en la asistencia financiera que pudieran haberse prestado sino en dos circunstancias que para el AC de la sociedad son relevantes: No acreditarse la finalidad de las operaciones de préstamo realizadas por la concursada y no haberse procedido a reclamar ni siquiera los intereses pactados en las mismas.
Desde la Ley 38/2011 que reformó la Ley Concursal la consideración de grupo de sociedades a los efectos del derecho concursal se circunscribe únicamente a los grupos de control al declarar la Disposición Adicional Sexta que establece que "a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ".
No obstante, los actos examinados fueron realizados antes de la entrada en vigor de esta norma -1 de enero de 2012- aunque su examen haya de realizarse a la vista de esta realidad legal.
En todo caso, la cuestión esencial no es si hubo o no grupo de sociedades conforme a lo examinado -es admitido este hecho pacíficamente por ambas partes en sede de recurso- sino si conformada la realidad de esta forma los demandados realizaron los actos imputados con culpa grave y si esta conducta estaba en relación de causalidad con la creación o la agravación de la insolvencia.
Los concretos actos imputados a los demandados son los siguientes:
-La entidad concursada, administrada por el Sr. Jesús Ángel con fecha 10 de diciembre de 2008 prestó en documento privado 300.000 euros a D. Miguel Ángel, sin constar en el mismo finalidad alguna para tal negocio.
En esa misma fecha, 10 de diciembre, este ingresó en concepto de devolución de préstamo 300.000 euros en la cuenta bancaria de Bancaja, en la actualidad Bankia, de la entidad C.V.R.-11.
-La entidad concursada suscribió con Bancaja en fecha 4 de marzo de 2009 un crédito en cuenta corriente de hasta 647.998 euros con garantía hipotecaria sobre un solar de su propiedad sito en la C/ Italia nº 23 de Cuarte de Huerva, de los cuales dispuso de 300.000 euros que prestó a la entidad C.V.R.-11 en dicha fecha mediante ingreso en la cuenta de dicha sociedad en Bancaja y que fue aplicada al pago de un crédito que la entidad CVR-11 tenía con dicha entidad financiera. Según dicho documento privado su causa era que "tenía déficit de tesorería para cubrir parte del desembolso que debe realizar para la adquisición de las participaciones de Bobinados y Trasformadores S.L. (BOBITRANS)". A lo largo del año 2009, igualmente dispuso de otras cantidades con el mismo destino en las fechas siguiente: 24 de junio (18.600 euros), 7 de septiembre (17.373,24 euros) y 9 de diciembre (15.117 euros).
En esa misma fecha, D. Miguel Ángel ingresó en la cuenta de Bankia en dicha entidad la suma de 100.000 euros en concepto de devolución de préstamo.
-Ha de destacarse que con fecha 3 de enero de 2011, se realizó en documento privado, aceptado por todas las partes, la compensación y cesión de la deuda de 532.240 euros que Macadena tenía con C.V.R.-11 por la que cedía la deuda que Macadena tenía con CVR-11 a la concursada que pasaba a ser acreedora en la misma de Macadena.
-Tras la solicitud de preconcurso a principios del año 2012, con fecha 25 de abril de 2012 se declaro el concurso voluntario de la entidad ALTOS DE MARIA DE HUERVA S.L.
-El AC de la concursada formuló a fecha de su vencimiento -diciembre de 2012- reclamación monitoria contra D. Miguel Ángel y C.V.R.-11 en reclamación de la devolución de los préstamos contraídos sin que los demandados se opusieran a tales reclamaciones y sin haberse obtenido hasta la fecha la devolución de los mismos.
Estima la Sala que deben examinarse las cuestiones antes referidas a la vista de esta realidad fáctica.
Así, desde un punto de vista meramente valorativo ha de preguntarse la Sala ¿Cabe estimar la existencia de culpa grave en su actuar como administrador social de la entidad concursada y conforme a lo regulado en los arts. 225 y ss. de la LSC, como un administrador diligente y como un representante leal?
Si la conducta imputada es el endeudamiento social con garantía hipotecaria para con lo obtenido favorecer a una sociedad del grupo para que con lo obtenido por esta pueda reducir su endeudamiento con la entidad financiera que, precisamente, financiaba la operación de préstamo de la concursada, ha de concluirse que en aquellas fechas -finales de 2008, principios de 2009- este tipo de operaciones en el seno de un grupo, sea horizontal o vertical, eran comunes y, no consta en este caso pese a ser alegado por el Sr. Jesús Ángel, eran alentadas por las propias entidades financieras que ante el impago de los vencimientos de los créditos refinanciaban las deudas en general con mayores garantías.
Por tanto, desde el punto de vista de su actuar en general, no puede concluirse que la actuación del administrador social fuera gravemente culposa, tampoco se ha acreditado que no existiese otra solución para paliar las consecuencias de la insolvencia de una empresa del grupo, ni que la misma pudiera arrastrar a la concursada o a otras sociedades a la insolvencia.
En particular, ha quedado acreditado que en las fechas de las operaciones el caudal acopiado de terceros por la entidad concursada, especialmente el préstamo con garantía hipotecaria, fue destinado a la finalidad que se hacía constar en la propia escritura de crédito con garantía hipotecaria, como préstamo para reducir el endeudamiento de la entidad C.V.R.-11. De igual manera, aunque no se hacia consta la finalidad perseguida en el documento privado, la totalidad del préstamo realizado al Sr. Miguel Ángel fue dirigido a la devolución de otro préstamo que este tenía con C.V.R.-11, préstamo al parecer derivado de la adquisición por este de participaciones en una sociedad BOBITRANS en la que este tenía intereses; en estos términos se pronuncia D. Jesús Ángel, por más que D. Miguel Ángel alegue en el acto del juicio que la entrega de 300.000 euros a la entidad C.V.R.-11 fue como devolución de lo entregado por ALTOS DE MARIA DE HUERVA y que nada debe a la concursada, a pesar de que la contabilidad de la concursa figuran sin contradicción en el concurso, ni fuera del mismo hasta tal declaración, las cantidades de 300.000 euros prestadas a D. Miguel Ángel y sus intereses como debidas, pese a que ciertamente como alega la AC no fueron reclamados antes del concurso.
De otra parte, la pericial del perito de designación de parte Sr. Jesus Miguel muestra que a la fecha de las operaciones -2008 y 2009- ninguna de las entidades del grupo implicadas estaba incursa en causa de disolución, y que el Sr. Miguel Ángel tenía unos ingresos que le permitían hace frente al préstamo asumido de 300.000 euros.
Por tanto, la Sala concluye que las operaciones de crédito eran reales y que las entregas de la financiación obtenida procedente de fuera y de dentro del grupo se dirigieron a saldar deudas que otras sociedades del grupo o personas afectas al mismo -el Sr. Miguel Ángel era un accionista de referencia según lo visto- tenían bien dentro del grupo con otras entidades del mismo o deudas de otra entidad del grupo con la entidad financiadora, pareciendo claro el destino dado a los créditos tanto por los prestamistas como por los prestatarios.
De otra parte, el hecho de que no se reclamasen los intereses ni el principal, que vencía en diciembre de 2012, ni se instase la cancelación por incumplimiento del préstamo por impago de los primeros, ni afecta a la cuestión discutida, si el crédito estaba o no correctamente concedido a la vista de las circunstancias del mercado en la fecha y si lo actuado era contrario de forma palmaria a la diligencia de un ordenado comerciante, ni de otra parte era exigible en cuanto los intereses según los contratos de 4 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2008 no eran exigibles hasta el vencimiento del contrato, diciembre de 2012.
En cuanto al impago del principal e intereses, no se reclamaron, pero también es cierto que se contabilizaron en las cuentas de la concursa y que, en todo caso, según lo visto su vencimiento solo se producía en diciembre de 2012.
No se ha planteado por las partes pero examina la Sala la cuestión de si con el acuerdo de 3 de enero de 2011 por el que se cedía un crédito de la concursada con C.V.R.-11 sustituyendo la persona del deudor y quedando cedido en el mismo Macadena, la entidad concursada que autorizó tal cesión sustituía un deudor solvente con otro de menor solvencia, como pudiera ser revelador, pese a que según el dictamen del perito Don. Jesus Miguel a tal fecha Macadena no estaba incursa en causa de disolución, el hecho de tener anteriormente trabadas dicha entidad mediante embargo anotado desde 17 de agosto de 2010 (folio 167 y ss. de la causa). Sin embargo, lo anterior -el empeoramiento de la calidad de la solvencia del deudor consentido por el acreedor- supone un hecho cuya carga corresponde a los actores y que pasa necesariamente por acreditar el hecho de que a la fecha de la cesión C.V.R.-11 tenía mayor solvencia en su conjunto que la entidad Macadena, lo que ni siquiera se ha intentado.
En consecuencia, no ha acreditado la parte actora el requisito de la actuación gravemente negligente que constituye, a diferencia de la acción rescisoria, un elemento esencial para que prospere la acción de calificación culpable del concurso.
El segundo de los elementos cuestionados es la relación de causalidad entre los actos del agente y la insolvencia posterior.
A este respecto, el primer elemento que ha de tenerse en cuenta para evaluar la causalidad es el cronológico, en este sentido entre los actos achacados y la exteriorización de la insolvencia, el concurso se presentó tempestivamente en cuanto la única causa de calificación es la invocada, transcurren 3 años.
El segundo de los elementos que ha de tomarse en cuenta es si a consecuencia de las operaciones se ocasionó un desequilibrio inmediato en la entidad concursada. La respuesta parece ser que no, las cuentas sociales eran claramente positivas, no existía ni antes ni después de los préstamos patrimonio neto negativo, ni existía incumplimiento de obligaciones hasta el año 2012 donde se produjo el impago del crédito hipotecario suscrito el 4 de marzo de 2009.
De otra parte, ha alegado y probado la concursada que los deudores del concurso no existían en el año 2009 a excepción de los créditos bancarios garantizado por hipoteca. Esto supone que después del concurso los acreedores son fundamentalmente las administraciones en virtud de créditos públicos de naturaleza cuasi litigiosa, están recurridos en vía administrativa, y algunos acreedores privados de los que se discute la correcta ejecución de la prestación por ellos realizada, por un total de unos 75.000 euros, que viene a ser según el perito de parte el 3,6% del pasivo. La AC viene a reconocer estas afirmaciones de las demandadas en el acto del juicio. De otra parte, el incumplimiento parece venir de los créditos bancarios, los mismos que existían en el año 2009 y ss. y que previamente no habían determinado insolvencia alguna, lo que parece inducir a pensar que fue principalmente la crisis económica-financiera que azota Europa y determinó una severa corrección del valor de los inmuebles y no la actuación de los administradores la que llevó a la insolvencia a la sociedad.
En todo caso la causalidad no se presume, sino que ha de ser objeto de prueba y la actora, a diferencia de la demandada, no ha practicado actuación alguna al respecto, por lo que a ella perjudicará la regla del juicio y si alguna duda pudiera quedar sobre esta conclusiones habría de ser mantenida igualmente en cuanto que la hipótesis contraria -la creación o agravación de la insolvencia con causa en la suscripción de estos créditos- no ha sido acreditada.
Lo anterior determina la absolución del administrador demandado y, dado que la conducta del declarado cómplice es accesoria de la de la persona afectada por la calificación, también la del cómplice, pues ha declarado esta sección en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 que "sí, ha declarado esta Sala (sentencia de fecha 8 de octubre de 2007) que la complicidad exige una participación meramente accesoria, no esencial, en una conducta de otro que sea reprimible con arreglo a los arts. 164 y 165 de la LC. Pero no basta cualquier cooperación, sino que como dice la sentencia de la Sección Primera de la AP de León de 25 de julio de 2013 esta ha de consistir en algún acto "que haya fundado la calificación del concurso como culpable", es decir, en conexión con los hechos que hayan servido para calificar así al concurso, pues, tratándose de una actividad accesoria, frente a la principal de los autores, la responsabilidad del cómplice no puede fundarse en hechos distintos de los supuestos legales en los que el Juez de Instancia ha fundado la calificación del concurso".

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente estimado y absueltos los demandados, con integra desestimación de la demanda.

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