Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de febrero de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).
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TERCERO.- Causa de la calificación
Parece que fue asumida como causa de la calificación como
culpable del concurso en la sentencia de la instancia la del art. 164.1 LC,
esto es, la cláusula general que exige la prueba tanto de la acción culpable
como del perjuicio y la relación de causalidad entre la primera y la creación o
agravación de la insolvencia.
A este respecto la indicada cláusula exige unos
requisitos muy concretos, la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave
del agente, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la
relación de causalidad entre acción y resultado (sentencias de la AP de Madrid
(Sección 28) de 5 de febrero de 2008 y de la de Barcelona (Sección 15) de fecha
21 de febrero de 2008). Dichos requisitos deben ser acreditados por el actor
que demanda las consecuencias de la calificación y la prueba debe abarcar a
todos y cada uno de los requisitos de la acción, en cuanto ninguno de ellos está
amparado, a diferencia de los supuestos del art. 164.2 y 165 de la LC, por
presunción alguna.
En ese sentido ha de ser acogida la alegación e los
recurrentes de que pudiera haberse invertido la regla del art. 217 de la LC si
no se carga sobre los actores el deber de la prueba de todos los requisitos
exigidos.
CUARTO.- Valoración de la prueba
La cuestión litigiosa aparece claramente fijada en los
escritos de alegación de las partes y en el de interposición y oposición al
recurso de apelación.
La concursada estaba participada en su 75% de capital por
Anayama S.L. sociedad que, a su vez, estaba participada al 50% por Macadena
S.L. y D. Miguel Ángel, siendo administradores solidarios los dos demandados
como personas afectadas por la calificación D. Jesús Ángel y D. Miguel Ángel.
La entidad C.V.R.-11 S.L. es una sociedad administrada por D. Jesús Ángel y
otros dos familiares próximos suyos y cuyo capital social está distribuido
entre D. Jesús Ángel y personas de su familia.
En el seno de este conglomerado societario en el que
existen otras sociedades en las que la mayoría del capital la tienen alguno de
estos dos grupos, el de los Sr. Jesús Ángel o el del Sr. Miguel Ángel.
Las demandadas no dudan en calificar tal situación
societaria en su conjunto como un grupo de sociedades horizontal caracterizado
por su unidad de actuación aunque no exista propiamente una unidad de control.
Como actuación característica del mismo no dudan en considerar la existencia de
asistencia financiera entre las distintas sociedades del grupo e, incluso,
entre las personas que forman parte del mismo como accionistas de referencia en
alguna de las sociedades.
Las actoras no dudan de este hecho, sino de que tal
condición exima a los administradores condenados de responsabilidad en cuanto
el fundamento de la misma no está en la asistencia financiera que pudieran
haberse prestado sino en dos circunstancias que para el AC de la sociedad son
relevantes: No acreditarse la finalidad de las operaciones de préstamo
realizadas por la concursada y no haberse procedido a reclamar ni siquiera los
intereses pactados en las mismas.
Desde la Ley 38/2011 que reformó la Ley Concursal la
consideración de grupo de sociedades a los efectos del derecho concursal se
circunscribe únicamente a los grupos de control al declarar la Disposición
Adicional Sexta que establece que "a los efectos de esta ley, se entenderá
por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio
".
No obstante, los actos examinados fueron realizados antes
de la entrada en vigor de esta norma -1 de enero de 2012- aunque su examen haya
de realizarse a la vista de esta realidad legal.
En todo caso, la cuestión esencial no es si hubo o no
grupo de sociedades conforme a lo examinado -es admitido este hecho
pacíficamente por ambas partes en sede de recurso- sino si conformada la
realidad de esta forma los demandados realizaron los actos imputados con culpa
grave y si esta conducta estaba en relación de causalidad con la creación o la
agravación de la insolvencia.
Los concretos actos imputados a los demandados son los
siguientes:
-La entidad concursada, administrada por el Sr. Jesús
Ángel con fecha 10 de diciembre de 2008 prestó en documento privado 300.000
euros a D. Miguel Ángel, sin constar en el mismo finalidad alguna para tal
negocio.
En esa misma fecha, 10 de diciembre, este ingresó en
concepto de devolución de préstamo 300.000 euros en la cuenta bancaria de
Bancaja, en la actualidad Bankia, de la entidad C.V.R.-11.
-La entidad concursada suscribió con Bancaja en fecha 4
de marzo de 2009 un crédito en cuenta corriente de hasta 647.998 euros con
garantía hipotecaria sobre un solar de su propiedad sito en la C/ Italia nº 23
de Cuarte de Huerva, de los cuales dispuso de 300.000 euros que prestó a la
entidad C.V.R.-11 en dicha fecha mediante ingreso en la cuenta de dicha
sociedad en Bancaja y que fue aplicada al pago de un crédito que la entidad
CVR-11 tenía con dicha entidad financiera. Según dicho documento privado su
causa era que "tenía déficit de tesorería para cubrir parte del desembolso
que debe realizar para la adquisición de las participaciones de Bobinados y
Trasformadores S.L. (BOBITRANS)". A lo largo del año 2009, igualmente
dispuso de otras cantidades con el mismo destino en las fechas siguiente: 24 de
junio (18.600 euros), 7 de septiembre (17.373,24 euros) y 9 de diciembre
(15.117 euros).
En esa misma fecha, D. Miguel Ángel ingresó en la cuenta
de Bankia en dicha entidad la suma de 100.000 euros en concepto de devolución
de préstamo.
-Ha de destacarse que con fecha 3 de enero de 2011, se
realizó en documento privado, aceptado por todas las partes, la compensación y
cesión de la deuda de 532.240 euros que Macadena tenía con C.V.R.-11 por la que
cedía la deuda que Macadena tenía con CVR-11 a la concursada que pasaba a ser
acreedora en la misma de Macadena.
-Tras la solicitud de preconcurso a principios del año
2012, con fecha 25 de abril de 2012 se declaro el concurso voluntario de la
entidad ALTOS DE MARIA DE HUERVA S.L.
-El AC de la concursada formuló a fecha de su vencimiento
-diciembre de 2012- reclamación monitoria contra D. Miguel Ángel y C.V.R.-11 en
reclamación de la devolución de los préstamos contraídos sin que los demandados
se opusieran a tales reclamaciones y sin haberse obtenido hasta la fecha la devolución
de los mismos.
Estima la Sala que deben examinarse las cuestiones antes
referidas a la vista de esta realidad fáctica.
Así, desde un punto de vista meramente valorativo ha de
preguntarse la Sala ¿Cabe estimar la existencia de culpa grave en su actuar
como administrador social de la entidad concursada y conforme a lo regulado en
los arts. 225 y ss. de la LSC, como un administrador diligente y como un
representante leal?
Si la conducta imputada es el endeudamiento social con
garantía hipotecaria para con lo obtenido favorecer a una sociedad del grupo
para que con lo obtenido por esta pueda reducir su endeudamiento con la entidad
financiera que, precisamente, financiaba la operación de préstamo de la
concursada, ha de concluirse que en aquellas fechas -finales de 2008,
principios de 2009- este tipo de operaciones en el seno de un grupo, sea
horizontal o vertical, eran comunes y, no consta en este caso pese a ser
alegado por el Sr. Jesús Ángel, eran alentadas por las propias entidades
financieras que ante el impago de los vencimientos de los créditos
refinanciaban las deudas en general con mayores garantías.
Por tanto, desde el punto de vista de su actuar en
general, no puede concluirse que la actuación del administrador social fuera
gravemente culposa, tampoco se ha acreditado que no existiese otra solución
para paliar las consecuencias de la insolvencia de una empresa del grupo, ni
que la misma pudiera arrastrar a la concursada o a otras sociedades a la
insolvencia.
En particular, ha quedado acreditado que en las fechas de
las operaciones el caudal acopiado de terceros por la entidad concursada,
especialmente el préstamo con garantía hipotecaria, fue destinado a la
finalidad que se hacía constar en la propia escritura de crédito con garantía
hipotecaria, como préstamo para reducir el endeudamiento de la entidad
C.V.R.-11. De igual manera, aunque no se hacia consta la finalidad perseguida
en el documento privado, la totalidad del préstamo realizado al Sr. Miguel
Ángel fue dirigido a la devolución de otro préstamo que este tenía con
C.V.R.-11, préstamo al parecer derivado de la adquisición por este de
participaciones en una sociedad BOBITRANS en la que este tenía intereses; en
estos términos se pronuncia D. Jesús Ángel, por más que D. Miguel Ángel alegue
en el acto del juicio que la entrega de 300.000 euros a la entidad C.V.R.-11
fue como devolución de lo entregado por ALTOS DE MARIA DE HUERVA y que nada
debe a la concursada, a pesar de que la contabilidad de la concursa figuran sin
contradicción en el concurso, ni fuera del mismo hasta tal declaración, las
cantidades de 300.000 euros prestadas a D. Miguel Ángel y sus intereses como
debidas, pese a que ciertamente como alega la AC no fueron reclamados antes del
concurso.
De otra parte, la pericial del perito de designación de
parte Sr. Jesus Miguel muestra que a la fecha de las operaciones -2008 y 2009-
ninguna de las entidades del grupo implicadas estaba incursa en causa de
disolución, y que el Sr. Miguel Ángel tenía unos ingresos que le permitían hace
frente al préstamo asumido de 300.000 euros.
Por tanto, la Sala concluye que las operaciones de
crédito eran reales y que las entregas de la financiación obtenida procedente
de fuera y de dentro del grupo se dirigieron a saldar deudas que otras
sociedades del grupo o personas afectas al mismo -el Sr. Miguel Ángel era un
accionista de referencia según lo visto- tenían bien dentro del grupo con otras
entidades del mismo o deudas de otra entidad del grupo con la entidad
financiadora, pareciendo claro el destino dado a los créditos tanto por los
prestamistas como por los prestatarios.
De otra parte, el hecho de que no se reclamasen los
intereses ni el principal, que vencía en diciembre de 2012, ni se instase la
cancelación por incumplimiento del préstamo por impago de los primeros, ni
afecta a la cuestión discutida, si el crédito estaba o no correctamente
concedido a la vista de las circunstancias del mercado en la fecha y si lo
actuado era contrario de forma palmaria a la diligencia de un ordenado
comerciante, ni de otra parte era exigible en cuanto los intereses según los
contratos de 4 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2008 no eran exigibles
hasta el vencimiento del contrato, diciembre de 2012.
En cuanto al impago del principal e intereses, no se
reclamaron, pero también es cierto que se contabilizaron en las cuentas de la
concursa y que, en todo caso, según lo visto su vencimiento solo se producía en
diciembre de 2012.
No se ha planteado por las partes pero examina la Sala la
cuestión de si con el acuerdo de 3 de enero de 2011 por el que se cedía un
crédito de la concursada con C.V.R.-11 sustituyendo la persona del deudor y
quedando cedido en el mismo Macadena, la entidad concursada que autorizó tal
cesión sustituía un deudor solvente con otro de menor solvencia, como pudiera
ser revelador, pese a que según el dictamen del perito Don. Jesus Miguel a tal
fecha Macadena no estaba incursa en causa de disolución, el hecho de tener
anteriormente trabadas dicha entidad mediante embargo anotado desde 17 de
agosto de 2010 (folio 167 y ss. de la causa). Sin embargo, lo anterior -el
empeoramiento de la calidad de la solvencia del deudor consentido por el
acreedor- supone un hecho cuya carga corresponde a los actores y que pasa
necesariamente por acreditar el hecho de que a la fecha de la cesión C.V.R.-11
tenía mayor solvencia en su conjunto que la entidad Macadena, lo que ni
siquiera se ha intentado.
En consecuencia, no ha acreditado la parte actora el
requisito de la actuación gravemente negligente que constituye, a diferencia de
la acción rescisoria, un elemento esencial para que prospere la acción de
calificación culpable del concurso.
El segundo de los elementos cuestionados es la relación
de causalidad entre los actos del agente y la insolvencia posterior.
A este respecto, el primer elemento que ha de tenerse en
cuenta para evaluar la causalidad es el cronológico, en este sentido entre los
actos achacados y la exteriorización de la insolvencia, el concurso se presentó
tempestivamente en cuanto la única causa de calificación es la invocada,
transcurren 3 años.
El segundo de los elementos que ha de tomarse en cuenta
es si a consecuencia de las operaciones se ocasionó un desequilibrio inmediato
en la entidad concursada. La respuesta parece ser que no, las cuentas sociales
eran claramente positivas, no existía ni antes ni después de los préstamos
patrimonio neto negativo, ni existía incumplimiento de obligaciones hasta el
año 2012 donde se produjo el impago del crédito hipotecario suscrito el 4 de
marzo de 2009.
De otra parte, ha alegado y probado la concursada que los
deudores del concurso no existían en el año 2009 a excepción de los créditos
bancarios garantizado por hipoteca. Esto supone que después del concurso los
acreedores son fundamentalmente las administraciones en virtud de créditos
públicos de naturaleza cuasi litigiosa, están recurridos en vía administrativa,
y algunos acreedores privados de los que se discute la correcta ejecución de la
prestación por ellos realizada, por un total de unos 75.000 euros, que viene a ser
según el perito de parte el 3,6% del pasivo. La AC viene a reconocer estas
afirmaciones de las demandadas en el acto del juicio. De otra parte, el
incumplimiento parece venir de los créditos bancarios, los mismos que existían
en el año 2009 y ss. y que previamente no habían determinado insolvencia
alguna, lo que parece inducir a pensar que fue principalmente la crisis
económica-financiera que azota Europa y determinó una severa corrección del
valor de los inmuebles y no la actuación de los administradores la que llevó a
la insolvencia a la sociedad.
En todo caso la causalidad no se presume, sino que ha de
ser objeto de prueba y la actora, a diferencia de la demandada, no ha
practicado actuación alguna al respecto, por lo que a ella perjudicará la regla
del juicio y si alguna duda pudiera quedar sobre esta conclusiones habría de
ser mantenida igualmente en cuanto que la hipótesis contraria -la creación o
agravación de la insolvencia con causa en la suscripción de estos créditos- no
ha sido acreditada.
Lo anterior determina la absolución del administrador
demandado y, dado que la conducta del declarado cómplice es accesoria de la de
la persona afectada por la calificación, también la del cómplice, pues ha
declarado esta sección en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 que
"sí, ha declarado esta Sala (sentencia de fecha 8 de octubre de 2007) que
la complicidad exige una participación meramente accesoria, no esencial, en una
conducta de otro que sea reprimible con arreglo a los arts. 164 y 165 de la LC.
Pero no basta cualquier cooperación, sino que como dice la sentencia de la
Sección Primera de la AP de León de 25 de julio de 2013 esta ha de consistir en
algún acto "que haya fundado la calificación del concurso como
culpable", es decir, en conexión con los hechos que hayan servido para
calificar así al concurso, pues, tratándose de una actividad accesoria, frente
a la principal de los autores, la responsabilidad del cómplice no puede
fundarse en hechos distintos de los supuestos legales en los que el Juez de Instancia
ha fundado la calificación del concurso".
En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente
estimado y absueltos los demandados, con integra desestimación de la demanda.
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