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viernes, 8 de mayo de 2015

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes del deudor. Para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo.


Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015.

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SEGUNDO.- Formulación del único motivo
El Sr. Augusto interpone recurso de casación.
Se articula en los siguientes términos: "e l motivo del presente recurso de casación, lo es, en aplicación del apartado 3º del art. 477.2 LEC, la infracción del art. 164.2.5º LC, así como la Doctrina jurisprudencial que la desarrolla, entendiendo que ostenta interés casacional."
Denuncia el recurrente la errónea conclusión jurídica que establece la sentencia recurrida al entender que la cuestión planteada no es acomodable a los elementos objetivo y subjetivo que exige el art. 164.2.5 LC, pues, entiende, están totalmente en contradicción con los hechos declarados probados.
Señala que, en cuanto al elemento objetivo, el reparto de dividendos que tuvo lugar en 2008 no supuso una salida de tesorería, ni de ningún bien ni derecho, solo se produjo una "compensación de los saldos pendientes de la cuenta corriente de Peryper Inmuebles, S.L., con Balperia, S.L siendo normal este tipo de negocios entre la Holding y sus dominadas, sobre todo cuando así se permite desde un punto de vista mercantil, fiscal y económico". El precepto, dice el recurrente, exige una " salida fraudulenta" de bienes o derechos, lo que no acontece en el reparto de dividendos, pues sólo se trató de una compensación.
En cuanto a los elementos subjetivo o intencional del fraude, razona el recurrente, supone, según jurisprudencia y doctrina que invoca, "una especie de eventual conocimiento -o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de una salida de bienes o derechos con la que hacer pago a los acreedores".
El único dato adverso, dice, es que el fondo de maniobra era negativo (a 31 de diciembre de 2007), pero los auditores no lo estimaron en consideración (nota 15 de la memoria), por lo que el informe de auditoria de 2007 "es limpio, sin ninguna salvedad, por tanto, con opinión favorable". El reparto de dividendos, señala, está amparado por una norma mercantil y económica (cita SSTS sobre el derecho del socio a poder participar en los beneficios de la sociedad) y concluye que se halla exento de una total intención fraudulenta, en el sentido de intención de perjuicio patrimonial, de acuerdo con la interpretación doctrinal que sobre el art. 1291.3º CC entiende el recurrente han sentado las SSTS de 19 de julio de 2005 y 20 de octubre de 2005, que reproduce extensamente.



TERCERO.- Criterio de la Sala para la desestimación del motivo
1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.
No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC, como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.
2. En el presente supuesto, la sentencia de primer grado, confirmada por el Tribunal de apelación, corrigiendo las propuestas del informe y del dictamen, subsumió la conducta que originó o agravó la insolvencia, -el reparto de dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC, según el cual el concurso se calificará como culpable: "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".
La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente (art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al "pago anticipado en perjuicio de los acreedores". Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión (art. 71.2 LC) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado. Sin embargo, en el presente concurso, la administración concursal ha planteado una acción rescisoria sobre los mismos hechos, con base al perjuicio que se infiere a la masa activa, conforme prevé el art. 71.3.1º LC, con resultado estimatorio en ambas instancias, pendiente del recurso de casación (RC 1031/2013).
Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.
3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC. Nos referimos a la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo que señala: "[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan".
4. Este es el caso que estamos examinando, pese a que el recurrente no comparta, como probados en la instancia, los elementos subjetivo y objetivo que configuren el supuesto previsto en el art. 164.2.5 LC.
Por un lado, el recurrente alega que el reparto de dividendos de 2008 no supuso una salida de efectivo, y que solo tuvo una significación contable, pues, por vía de compensación, los dividendos sirvieron para disminuir la deuda que su matriz mantenía con la concursada. En definitiva, la conducta supuso que un activo que lucía en el balance de la concursada, un crédito contra su matriz Peryper, desapareciera mediante una operación de compensación, con cargo a unos recursos propios. Como acertadamente señala la sentencia recurrida: "la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto de negocio fraudulento".
De otro modo, a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa.

Por otro lado, el recurrente combate el elemento subjetivo o intencional del fraude en la salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor. Tampoco puede ser acogida la argumentación. Sin perjuicio de cuanto hemos anticipado con anterioridad al definir la conducta descrita en el ordinal 5º, apartado 2 del art. 164 LC, la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada. 

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