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lunes, 11 de mayo de 2015

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación judicial. Se comete cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 (D. Andrés Martínez Arrieta).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- En el tercer motivo de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sostiene que la sentencia impugnada es vulneradora del derecho "por falta de razonabilidad en la motivación y por valoración incompleta" que concreta en la siguiente argumentación: "se ha basado la sentencia en declaraciones testificales de varios funcionarios con evidente y palmaria animadversión subjetiva hacia el acusado y no se ha valorado, en cambio, la testifical favorable a mi defendido".
El motivo se desestima. Como dijimos en la STS. 645/2012 de 9 de julio, el derecho a la presunción de inocencia exige que el tribunal disponga de la precisa actividad probatoria sobre los elementos del delito - objetivos y subjetivos- prueba que podrá ser directa o indiciaria, pero en todo caso deberá ser suficiente. Que los elementos internos normalmente hayan de ser probados a través de prueba indiciaria no supone una relajación del derecho fundamental, sino el empleo de una actividad probatoria basada en unos indicios y en una actividad racional que los engarza para la acreditación de otro hecho del que es deducción razonable.
La vulneración al derecho a la presunción de inocencia se produce cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).
Con respecto al delito de prevaricación el examen ha de realizarse de forma especial sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas. La testifical en estas causas cede esa capacidad probatoria pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta. La base probatoria son las resoluciones cuya prevaricación es objeto de acusación y que integran el núcleo central del hecho objeto del proceso. Además, también es preciso recordar como hemos dicho respecto al delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, por ello, hay que eliminar los adjetivos de resolución "esperpéntica", "apreciable por cualquiera", etc, que hemos declarado para calificar el elemento objetivo de este tipo penal respecto a otros funcionarios públicos que no son técnicos en derecho.



Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, cuya acreditación resulta de la mera comprobación de la resolución y de su examen, pues de la misma resulta incorporada no sólo su constatación documental sino también la exigencia de injusticia de la resolución. En términos de la STS 2/1999 de 15 de Octubre, el carácter objetivo de la injusticia supone que "el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando como ya se dijo la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación del derecho aceptable en el Estado de Derecho" y ello resulta de la constatación documental de la resolución objeto de la imputación de prevaricación.
El elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión "a sabiendas", es decir tener conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, debe ser puesto y valorado desde la condición del Juez de técnico en derecho y por tanto conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible.
Dijimos en la STS 571/2012, de 29 de junio, respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta "es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución".
La jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.
Lo injusto y lo justo no depende, por lo tanto, de la voluntad del juez, sino de la misma aplicación de la norma y realizada ésta es justa cuando el juez la aplica acudiendo a fuentes de interpretación validas y admisibles.
En nuestra jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación (STS 101/2012, de 27 de febrero) en los siguientes términos: "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero)". Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios. En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse "sic et simpliciter" los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como "esperpéntica", "apreciable por cualquiera", etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.
Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: "La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada".
Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido.
CUARTO.- El examen de las resoluciones a que se contrae esta casación evidencia la correcta subsunción y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia que se refleja en la sentencia impugnada por lo que la desestimación es procedente. El propio recurrente no plantea una discusión sobre la justicia o la injusticia de las resoluciones tan solo se limita a plantear que la practica judicial está llena de resoluciones como las que son objeto de esta causa de lo que deduce que no son injustas.
En primer lugar, respecto al primer auto de junio de 2012 que ordena reabrir las diligencias archivadas mas de dos años antes. Afirma el recurrente que no es prevaricadora, pues "no era una decisión palmariamente arbitraria, extravagante o irracional, pues si esto fuera así, habría que imputar a no pocos magistrados en nuestro país. Se trata de una práctica habitual y, como explicó mi mandante, en ese momento había una gran crisis económica, el contexto era diferente".
No compartimos esta percepción de la realidad judicial. Como dijimos en la STS 75/2014, de 11 de febrero, la jurisprudencia ha señalado que el sobreseimiento provisional de unas diligencias penales de instrucción puede ser objeto de reapertura del procedimiento cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso. En la Sentencia de 10 de octubre de 2012, recordamos que una resolución que suponga reabrir un procedimiento en el que ha recaído un auto de sobreseimiento firme, se supedita a que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno, cuando el auto adquiera firmeza no resulta modificable sin mas y la más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". Dos, el auto contiene también otro aspecto, se autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por lo tanto, unas diligencias archivadas provisionalmente pueden ser reabiertas cuando la existencia de nuevos elementos fácticos permitan reiniciar la investigación. En las dos resoluciones que acuerda reabrir la investigación no se expresan. El recurrente acordó reabrir la investigación en dos autos, de fecha 7 de junio y de 16 de noviembre 2012, innecesarios por su duplicidad, que son reveladores de la inexistencia de suficientes elementos para su adopción. La lectura de la fundamentación patentiza la ausencia de elementos que lo permiten y, desde luego, el contexto social no lo es, como se afirma en el recurso, pues el hecho delictivo es personal del autor. Las resoluciones no expresan el fundamento de su adopción obviando las exigencias derivadas del sobreseimiento acordado y firme. No nos corresponde analizar la procedencia o no de una investigación sobre los hechos, sino que si fuera procedente debiera sustentarse y explicitarse en hechos que lo justifiquen.
En segundo término, examinamos la providencia de 7 de diciembre de 2012. Se trata, de una resolución judicial que adopta la forma de providencia pese a que su contenido de ordenación afecta al contenido esencial de derechos fundamentales, como la intimidad y el secreto de las comunicaciones, por mas que se realizara sobre la documentación de los correos electrónicos de la entidad bancaria (Véase en este sentido nuestra STS 328/2014 de 16 de junio); además en esta resolución se aparta ostensiblemente del objeto del proceso que, recordamos, era la concesión de un préstamo, y se ordena una pluralidad de diligencias ajenas a ese objeto y son ordenadas con tal generalidad - por ejemplo "copia íntegra de la totalidad de informes evacuados por los inspectores... en el periodo 2002 a 2010, bien por su propia iniciativa o bien, a requerimiento de sus superiores en el que se indicara, incluso como mera posibilidad; la existencia de algún tipo de incumplimiento de la normativa de regulación bancaria, o cualquier tipo de deficiencia..." -que hace que su objeto merezca la calificación, como se realiza en la sentencia impugnada, de causa general sin un objeto concreto de investigación lo que lesiona el derecho de defensa del imputado que desconoce el objeto de la pesquisa judicial, máxime cuando se refiere, como objeto de la indagación judicial, "operaciones sospechosas de blanqueo de dinero", "salidas y entradas del territorio nacional de los imputados.... las diez últimas declaraciones de hacienda, los sucesivos miembros del consejo de administración... acciones judiciales y extrajudiciales entabladas, calificación del beneficio obtenido... copia íntegra de las valoraciones de riesgos...". Por otra parte, la adopción de esa ordenación de la instrucción por providencia impide el normal ejercicio de recursos procesales y el control desde el propio juez de los tiempos procesales de la impugnación lo que, según resulta de la testifical oída en el juicio, motivó un retraso deliberado en la resolución de los recursos interpuestos por las defensas.
El auto de entrada y registro en la sede de Bankia que alberga los servidores informáticos de la entidad, también es calificada de resolución prevaricadora y esa calificación es correcta. El auto que lo acuerda solo argumenta que la medida es solicitada por la unidad orgánica de policía judicial de la guardia civil porque allí se encuentran servidores informáticos y se interesa "para copiar la información que fuera de interés para la investigación". Nada se argumenta sobre el objeto de la investigación, sobre la existencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo grave, presupuesto de toda injerencia de un derecho personal y, además, del derecho de defensa y no sólo del imputado sino de terceras personas que pueden verse afectadas por el descubrimiento de sus comunicaciones. Se trata de una medida desproporcionada y adoptada sin acotación del objeto procesal y del ámbito de la instrucción en la que se ordena y sin expresión de indicios de la comisión de un hecho delictivo que se investiga. En definitiva, una resolución judicial que afecta a derechos fundamentales sin una argumentación mínima que la justifique como injerencia.
Contrariamente a lo que se sostiene en el recurso las anteriores resoluciones fueron objeto de cuestionamiento, bien a través de recurso por el Ministerio fiscal, bien a través del apoyo al formalizado por la defensa de los imputados.
El auto de 13 de mayo de 2012 es también una resolución injusta. En él se ordena la incoación de un nuevo proceso "bajo la competencia de este juzgado" para un nuevo objeto procesal: la regularidad en la compra de City National Bank of Florida. La conexión de este nuevo objeto procesal es inexistente, a salvo de la personal del imputado. En una extensa motivación argumenta sobre los indicios del delito de su investigación, el crédito concedido y sospechoso de irregularidad y afirma que "implícitamente" el Banco de España "si ha visto conexidad entre el actual título imputatorio y tal adquisición y ello porque han remitido un informe sucinto sumamente explicativo del contexto y el cauce de la citada adquisición". Esa motivación es insuficiente pues el instructor no la hace suya, se limita a establecer una conexidad implícita en un informe sucinto, y aunque lo hiciera y explicara, no argumenta el porqué no sólo de deducir testimonio, sino afirmar la competencia de su juzgado. Se incoa a partir de una fotocopia de una página de un periódico y con un escrito de la acusación popular. En todo caso, ni la deducción de testimonio, ni la conexidad que obliga a una tramitación conjunta, ni la asunción de la competencia sobre el nuevo objeto de investigación aparecen justificados en el auto judicial.
También son tenidos por resoluciones prevaricadoras las adoptadas con relación a la situación personal del imputado. Relacionamos tres autos: dos de 16 de mayo de 2013 y un tercero de 5 de junio de 2013. Los dos primeros, de la misma fecha, acuerdan, en el primero, la libertad con la prohibición de salida del territorio nacional, y el segundo la prisión eludible con fianza de 2 millones y medio de euros. Básicamente la argumentación va referida a los dos objetos que investiga: la concesión de un crédito que entiende es irregular, por el que acuerda la libertad, y la compra de una entidad bancaria, por la que acuerda la prisión con fianza. En ambos se expresa una argumentación común dirigida a explicar el resultado indiciario que acredita el objeto de la investigación referida a la concesión del crédito. En el segundo de los autos añade una argumentación sobre la acreditación de la irregularidad en la adquisición del banco. No hay referencia argumental al fundamento de la injerencia a la libertad del investigado, ni a las necesidades de su adopción para evitar la desaparición de elementos de acreditación o para evitar su fuga. En el fundamento tercero de la resolución se expresa, sucintamente, la proporcionalidad de la medida cautelar adoptada, prisión eludible con fianza de 2 millones y medio de euros, en referencia a la gravedad del delito y añade, que la reiteración que resulta de las dos causas penales, hace que su conducta no sea aislada o esporádica y que la "libertad del imputado pudiera incurrir en ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento...". Es la única argumentación para justificar la injerencia.
No se contiene una precisa argumentación sobre los presupuestos de la medida cautelar que la Ley Procesal penal contempla en los arts. 502 y ss. La prisión preventiva es una medida de aseguramiento personal, la más grave que pueda adoptarse en el proceso penal pues se trata de la privación de libertad de quien se presume inocente, por lo que sólo puede ser acordada cuando resulta imprescindible y cuando no existan alternativas menos radicales para conseguir sus finalidades (art. 502 LECRim.). La Recomendación (2006) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa aboga por los principios de exclusividad jurisdiccional, instrumentalidad, para el cumplimiento de los fines de la investigación penal; acorde con el principio de legalidad y de necesidad imprescindible para conseguir los fines constitucionalmente legítimos de subsidiaridad en los términos del art. 502.2 de la Ley procesal; y de carácter provisional y temporal.
Su adopción requiere la razonada apariencia de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del imputado y la existencia de un peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado. Además debe referirse a hechos conminados con pena superior a dos años, o inferior cuando el imputado tenga antecedentes penales por hecho doloso, y que existan indicios de participación en el hecho por el imputado. Procederá la prisión cuando solo mediante ella pueda asegurarse el desarrollo normal del proceso, y que se concrete en el hecho de que el imputado en libertad pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia en el enjuiciamiento y a lo largo de la investigación. Estas dos finalidades de la adopción de la medida cautelar, asegurar la presencia del imputado en el proceso, evitando el riesgo de fuga y evitar que el imputado pueda ocultar, alterar o destruir los elementos probatorios del delito investigado. No es constitucionalmente legítimo derivar la concurrencia de estas finalidades de la gravedad del delito (SSTC 128/1995, 122/99, 179/2011).
A esta finalidad se añade la específica en los delitos relacionados con la violencia de género y a la que alude la regla c) del apartado 3 del art. 503 de la Ley procesal.
La Ley de enjuiciamiento criminal concreta los términos que describe las finalidades de la prisión lo que permite su empleo para motivar la resolución cautelar personal.
Si el auto de 16 de mayo que acuerda la prisión eludible con fianza de 2 millones y medio apenas razona su imposición, el posterior de 5 de junio tiene, si cabe, menor argumentación pues se limita a copiar el anterior. Además, de la causa resulta que la fianza impuesta fue inmediatamente ofrecida por la representación del imputado. No obstante, se ejecutó y fue conducido a prisión de la que salió tras la constitución de la fianza. Apenas 20 días mas tarde, en la misma causa, sin ningún hecho nuevo, el juez convoca a una comparecencia y en ésta la acusación popular, indebidamente personada, solicita la prisión sin fianza y el Juez la acuerda en un auto que es reiteración del anterior de 16 de mayo es una copia literal del anterior. Tan sólo añade la valoración personal del Juez sobre las declaraciones que ha recibido ese día del imputado, destacando lo que considera falta de veracidad y contradicciones, pero ningún argumento para fundar la prisión en las finalidades de la Ley.
Reproduce la escasa motivación del auto anterior y solo se refiere al principio acusatorio para justificar la adopción de la prisión sin fianza por el hecho de haber sido solicitado así por la acusación particular. No refiere la argumentación precisa para la medida cautelar en los términos señalados anteriormente. Por lo tanto, la prisión sin fianza se adopta contra una persona que 20 días antes había afianzado su libertad con una fianza calificada de suficiente y en la que sin ningún hecho nuevo, sin ningún fundamento nuevo, se acuerda la prisión que antes había afianzado.
Los tres autos sobre la situación personal del imputado mantienen la misma estructura argumental. Las 10 primeras páginas son idénticas, a salvo de algún interlineado escueto en el auto de 16 de mayo, que acuerda en la misma causa la prisión eludible con fianza que había sido consignada. Añade en las páginas siguientes una valoración de las declaraciones del imputado el mismo día de su adopción, expresando las dudas que al proveyente le suscita esas declaraciones.Resalta lo que considera contradicciones y los relaciona con los correos electrónicos de los que dispone en la instrucción. El auto de 5 de junio reitera, con alguna nueva valoración sobre las declaraciones personales recién prestadas, la argumentación del primero que se extiende sobre la acreditación de los hechos de la investigación. En fundamento de la prisión sin fianza, que se superpone a la adoptada 20 días antes de prisión con fianza que había sido consignada, no argumenta nada. Reproduce lo expuesto en el anterior auto de 16 de mayo y ordena la prisión, esta vez sin fianza y si acordar la devolución de la impuesta ni justificar el cambio de criterio.
Se constata, como dice el magistrado discrepante en su voto particular, una intención de persecución al imputado, adoptando la privación de libertad sin justificación alguna.
El último de los autos que en la sentencia impugnada se considera prevaricador es la invocación de un juicio penal por obstrucción a la justicia al letrado defensor del imputado por un hecho, comunicar a su defendido la intervención de las conversaciones telefónicas, que el propio magistrado había comunicado al notificar el secreto de las actuaciones. Pues bien, aún en el supuesto de que esa resolución de intervenciones telefónicas fuera conocido por el Letrado de la defensa del investigado y no directamente por éste, el deber de defensa del investigado le autoriza a participar a su cliente la injerencia realizada sobre su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En el caso, la intervención telefónica había sido notificada al investigado que si así no fuere por lo que se trataba de un hecho público y los consejos del Letrado, en el correcto ejercicio de la defensa supone una obstrucción a la justicia.
Desde el elemento de la tipicidad subjetiva, resulta clara la calificación de dolosa de la conducta del acusado. Ciertamente, es difícil representarse un supuesto de prevaricación judicial imprudente, pues el hecho de dictar una resolución injusta por un funcionario tan cualificado como es el juez, deja poco espacio a un actuar negligente. Su ámbito de aplicación puede ser el de desatención grave de la oficina judicial causal a una actuación judicial manifiestamente injusta, lo que no es el caso de autos.
Desde los hechos probados surge con facilidad que el magistrado conocía los hechos en su total dimensión, reabrir las diligencias sin causa que lo justifique, la asunción de la tramitación e investigación de un nuevo objeto procesal, la adopción de medidas de investigación por mera providencia, pese a la afectación de derechos fundamentales; con mutación del objeto procesal; las resoluciones adoptadas en la pieza de situación personal sin justificar las distintas resoluciones de prisión, con fianza y sin ella, seguidas en corto espacio temporal y sin alteración de circunstancias. Su actuar es doloso pues el autor conoce las circunstancias concurrentes y los deberes que le incumben. La resolución ha sido dictada con incumplimiento consciente de su deber jurisdiccional produciendo la resolución injusta.
Las testificales oídas en el plenario, precisamente de los funcionarios colaboradores en la tramitación de las causas corroboran la acreditación del elemento subjetivo, al resultar de esas declaraciones, valoradas desde la inmediación del tribunal, "una voluntad persecutoria del investigado", no dejando plantear cuestiones a la defensa del investigado en la causa y el distinto trato a la defensa del imputado y a la defensa de la acusación popular, llegando a no tramitar los recursos formalizados por la defensa del imputado.
La lectura, y audición de los documentos grabados, sobre las circunstancias en las que se desarrolla la practica de diligencias son reveladoras de un trato ajeno a las exigencias de imparcialidad que son exigibles en un juez de instrucción.
El examen de las actuaciones revela la existencia de la precisa actividad probatoria que surge de la propia documentación de las resoluciones calificadas de prevaricadoras, complementadas por la testifical valorada en el juicio oral por el tribunal de instancia que redundan en un actuar consciente del acusado en perjuicio de los derechos procesales y personales del investigado.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.
CUARTO.- Denuncia en el cuarto de los motivos de impugnación el error de derecho, art. 849.1 de la ley procesal, por la indebida aplicación del art. 74 del Código penal, el delito continuado. Entiende que la subsunción correcta y procedente es la de considerar la unidad de acción, "si se parte de una persecución instructora o de una inquisición general se esta partiendo de un único círculo instructor que tiende a perjudicar a los denunciados".
El motivo se desestima. El delito de prevaricación aparece relacionado en su configuración típica con la existencia de una, o varias resoluciones, que son calificadas, no de contrarias a derecho, sino de injustas, en los términos que hemos señalado. El que en la argumentación de la sentencia objeto de la censura casacional y sobre todo en la argumentación del voto particular, se deslice, como conclusión argumental, que el recurrente pretendió una instrucción a espaldas del ordenamiento, prospectiva, una causa general, no evita que lo característico de la prevaricación es el dictar una resolución injusta, a sabiendas. En el supuesto de que fueran varias, dictadas en un mismo ámbito temporal y procedimental, lo procedente es aplicar el instituto de la continuidad delictiva.
Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.


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