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domingo, 10 de mayo de 2015

Procesal Civil. Cosa juzgada. Determinación sobre puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce el efecto de la preclusión.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 23 de marzo de 2015 (D. ITZIAR OTEGUI JAUREGUI).

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PRIMERO.- Objeto de resolución.
La finalidad de este auto es resolver sobre la alegación de la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada. Ha de decidirse si puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce el efecto de la preclusión.
Para ello se analizará el instituto de la cosa juzgada, su aplicación respecto al procedimiento ejecutivo y en especial, al procedimiento de ejecución hipotecaria en el que además los ejecutados ostentan la condición de consumidores. Analizada la normativa y la jurisprudencia en relación a estas cuestiones, se aplicará al concreto supuesto de autos.
SEGUNDO.- Cosa juzgada.
La cosa juzgada es una institución de derecho público que obliga a todas las personas a respetar y pasar por el contenido de las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. A través de la misma, se impide que la resolución sea atacada, ya sea directamente por la vía del recurso, o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el mismo objeto. En el primer caso, nos hallaríamos ante la denominada cosa juzgada formal o firmeza, y en el segundo, ante la cosa juzgada material.
El fundamento de la misma se encuentra en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la CE; en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la CE); en el carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de la función jurisdiccional (artículo 117.3 de la CE), que quedaría en duda si las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente objeto de juicio.



La cosa juzgada formal se da en el caso de cualquier resolución judicial firme, lo cual se produce cuando frente a ella no cabe recurso, por no haberlo previsto la ley o haber transcurrido el plazo legalmente establecido para recurrir sin haberlo hecho (artículo 207.2 de la LEC). Este efecto es interno, de forma que es el propio Juez o Tribunal del proceso en que haya recaído la resolución el que deberá estar a lo dispuesto en ella (artículo 207.3. de la LEC).
En cuanto a la cosa juzgada material, conviene destacar que únicamente es predicable de las sentencias que han adquirido firmeza. Presenta a su vez, dos tipos de efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial. En el primer caso, la cosa juzgada de la sentencia, sea estimatoria o desestimatoria, excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo (artículo 222.1 de la LEC) y por tanto, se excluye el non bis in idem o doble enjuiciamiento. En el segundo caso, lo resuelto con efectos de cosa juzgada vincula en el proceso posterior cuyo objeto no es idéntico pero en el que lo ya resuelto se presenta como antecedente lógico de lo que ha de decidirse, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos (artículo 222.4). Así se evita el dictado de resoluciones contradictorias entre sí.
En el presente caso los demandantes alegan cosa juzgada material en sentido negativo o excluyente, por lo que ha de analizarse su alcance con mayor profundidad. El efecto excluyente de la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención así como a las de nulidad del título y compensación (artículo 222.1 LEC).
Ello exige también tener presente el artículo 400 de la LEC, que regula la preclusión para alegar hechos y fundamentos jurídicos y obliga al demandante (o reconviniente) en el caso de que su pretensión pueda fundarse en diferentes hechos o fundamentos de derecho, a alegar todos aquellos que le resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda, sin posibilidad de reservarlos para un procedimiento posterior; y en relación a la cosa juzgada, su apartado segundo concluye que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.
TERCERO.- Cosa juzgada respecto del procedimiento ejecutivo previo.
A pesar de que lo expuesto en relación a la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente parezca referirse más bien a procesos declarativos, se extiende así mismo a lo resuelto en un procedimiento de ejecución previo. Ello exige matizar que por lo tanto la cosa juzgada no solo la producen sentencias firmes, sino también autos que presenten la misma naturaleza.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a la hora de reconocer dicha fuerza excluyente a lo resuelto en un proceso ejecutivo respecto de un procedimiento declarativo posterior. Así, su reciente Sentencia del Pleno nº 462/2014, de 24 de noviembre aclara que en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, el ámbito de oposición que se concede al ejecutado lo es con efectos de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo posterior. Es decir, que todos aquellos motivos de oposición que planteara o pudiera plantear en la ejecución, no podrán ser objeto de un posterior procedimiento declarativo. De alguna manera, considera que la fase de oposición a la ejecución presentaría una naturaleza declarativa que permite establecer una equiparación, a efectos de la preclusión, por la vía del analizado artículo 400 de la LEC. En concreto, la sentencia analiza un caso en el que concluye que existió la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas incluidas en el título en la propia ejecución y el no haberlo hecho, impide alegarlo en un declarativo posterior.
Ha de tenerse en cuenta que la oposición a la ejecución de títulos no judiciales o arbitrales (que es la que nos interesa) puede basarse en motivos procesales o materiales (artículos 559 y 557 de la LEC, respectivamente). Entre estos últimos, se encuentra la posibilidad de oponer que el título contenga cláusulas abusivas (motivo 7º, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). Dicha reforma vino motivada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, de 14 de marzo de2013, dictada en el Caso Aziz, la que declaró la insuficiencia de la normativa procesal española para amparar, de acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad, los derechos de los consumidores, reconocidos en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A través de esta misma Ley 1/2013 se introdujo en el artículo 552 de la LEC la posibilidad de apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas.
El artículo 561.3ª de la LEC dispone que cuando se apreciase tal carácter abusivo de una o varias cláusulas el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquellas consideradas abusivas.
Finalmente, el artículo 564, bajo la rúbrica Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución, permite que el ejecutado pueda hacer valer, en el procedimiento que corresponda, hechos o actos distintos de los reconocidos como causa de oposición, pero relevantes para la ejecución, si se produjeran una vez precluida la posibilidad de alegación, o tras la producción del título no judicial.
Conviene tener presente (dado que fue de aplicación al supuesto de hecho de este procedimiento) que para aquellos procedimientos de ejecución en curso en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 hubiera transcurrido el plazo de 10 días para formular oposición, su Disposición Transitoria 4 ª concedió el plazo de 1 mes para poder hacerlo por el nuevo motivo de oposición incluido.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2014 ha confirmado que la doctrina mantenida respecto el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, es aplicable al artículo 564 de la LEC. Así, si el artículo 1479 que establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, y el Tribunal Supremo interpretaba que ello había de entenderse limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. (S entencias del TS de 26 de noviembre de 2001 y 18 de julio de 2002), ello ha de mantenerse también en la vigente regulación procesal.
CUARTO.- Particularidades en el procedimiento de ejecución hipotecaria con consumidor.
El procedimiento de ejecución hipotecaria se regula en los artículos 681 y siguientes de la LEC, preceptos que establecen sus normas especiales, de manera que el proceso de ejecución común le es de aplicación en aquello que no es objeto de previsión específica. En materia de oposición a la ejecución, los motivos por razones procesales no cambian al no existir norma especial, pero sí los motivos de fondo o sustantivos, a los que se dedica el artículo 695. Este precepto también fue reformado por la Ley 1/2013, que introdujo como causa 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Causa que se asemeja a la prevista para la ejecución en general en el artículo 557.7, si bien incorpora la precisión de que sea la cláusula que determine la ejecución o la cantidad por la que esta se despache.
También en este caso, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 concedió un plazo de un mes para alegar el nuevo motivo de oposición en aquellos procesos de ejecución hipotecaria iniciados el tiempo de su publicación en los que hubiera transcurrido el plazo de oposición a la ejecución.
Las reclamaciones no comprendidas en los motivos de oposición, según el artículo 698, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda. Dado que este precepto alude a cuestiones que no pudieron hacerse valer por la vía de oposición, cabría entender que, en línea con lo manifestado respecto de la ejecución en general en el fundamento anterior, lo que pudo alegarse en la ejecución hipotecaria y no se hizo, no puede ser objeto de un declarativo posterior.
No obstante, antes de establecer cualquier equiparación han de analizarse las particularidades de la ejecución hipotecaria, lo cual exige tener en cuenta la limitación de las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, lo limitado de las facultades de defensa y la verdadera posibilidad de alegarlas que exige el poder tener un conocimiento de su existencia.
El Tribunal Supremo no se ha pronunciado en concreto sobre si lo manifestado respecto del procedimiento de ejecución común en relación a la cosa juzgada es de aplicación a la ejecución hipotecaria vigente. Lo que sí ha aclarado en su reciente Sentencia núm. 70/2015, de 11 de febrero de2015 es que su doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (y que ha hecho extensible en su Sentencia de 24 de noviembre de 2014 al artículo 564 de la LEC) no es de aplicación en el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria que regulaba la ley Hipotecaria en sus artículos 131 y siguientes hasta la entrada en vigor de la vigente LEC.
El motivo aducido para ello es la naturaleza rigorista del procedimiento hipotecario y los limitados motivos de oposición incluidos en el artículo 132. Así, el Tribunal Supremo permite que se pueda alegar en un proceso declarativo posterior a la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula de redondeo al alza que incluía el contrato a pesar de no haberlo hecho en el seno de la ejecución hipotecaria. (Sentencia del TS núm. 70/2015, F.8).
Cabe preguntarse si esta excepción ha de ser mantenida respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria actualmente vigente, que mantiene su carácter riguroso pero que ha ampliado las causas de oposición en términos similares a los de la ejecución común, al menos en materia de la existencia de cláusulas abusivas en el título.
Considero que ello exige hacer un análisis del caso en concreto por el hecho de que han de tenerse en cuenta varias cuestiones fundamentales para responder a la cuestión: la versión o versiones de la LEC que estuvieron vigentes durante el procedimiento de ejecución hipotecaria, la existencia o no de algún motivo de oposición por la parte ejecutada y en su caso, la resolución judicial adoptada, si hubo o no un control de oficio de la abusividad de las cláusulas por el Juez competente de la ejecución, el posible conocimiento de la existencia de cláusulas abusivas...
QUINTO.- Análisis del caso.
En el caso de autos las partes suscribieron un contrato de préstamo garantizado con hipoteca sobre cinco fincas el día 24 de abril de 2008 por importe de 721.264,11 euros y plazo de 30 años para su devolución.
Previo vencimiento anticipado del título, el día 11 de mayo de 2012 Barclays Bank interpuso demanda ejecutiva turnada a la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Eibar, donde mediante auto de 28 de enero de 2013 se despachó ejecución por la cantidad de 679.557,48 euros de principal y 150.000 euros para intereses y costas.
Los hoy demandantes no alegaron en el plazo de 10 días que se le concedió para oponerse a la ejecución hipotecaria, ni en el plazo extraordinario reconocido por la Ley 1/2013, la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Es ahora, en el presente juicio declarativo, cuando ponen de manifiesto que, en concreto, serían abusivas las siguientes:
- Cláusula segunda: Imputación de pagos.
- Cláusula tercera: intereses remuneratorios.
- Cláusula cuarta: comisión de reclamación por deuda impagada.
- Cláusula quinta: gastos y tributos a cargo de la prestataria.
- Cláusula sexta bis: causas de resolución anticipada.
- Cláusula primera: en lo relacionado con la contratación de los seguros de vida y amortización. Para resolver sobre el posible efecto preclusivo de la falta de oposición a la ejecución, resulta más claro diferenciar entre la no oposición en el plazo ordinario de 10 días y en el extraordinario que fue introducido de manera transitoria por la Ley 1/2013.
En primer lugar, considero que el efecto preclusivo en modo alguno se ha producido respeto de la no oposición inicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que la ejecución se despachó mediante auto de 28 de enero de 2013 y en dicha fecha (anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013) los demandantes no hubieran podido en ningún caso invocar por vía de oposición la nulidad de las cláusulas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible. Es por eso que entiendo que resultaría de aplicación lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 70/2015 de 11 de febrero respecto del derogado procedimiento hipotecario.
En segundo lugar, respecto de la no alegación de los motivos de oposición hoy objeto de este pleito durante el plazo extraordinario de un mes concedido por la Ley 1/2013, valoro que la conclusión ha de ser la misma, los motivos para ello se exponen en la siguientes líneas.
La razón para alcanzar la misma idea radica en que entiendo que el carácter riguroso del procedimiento hipotecario aducido por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia, no fue suprimido totalmente con la reforma introducida la Ley 1/2013 en la LEC. Precisamente, el régimen de oposición a la ejecución hipotecaria sufrió con posterioridad una importante modificación por medio del Real Decreto 11/2014, de5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Entiendo que este aspecto ha de tenerse especialmente en consideración, dado que la versión anterior a esta última reforma fue la que estuvo vigente al tiempo en el que se pudo plantear la oposición a la ejecución de manera extraordinaria.
Pues bien, si nos fijamos en concreto en el precepto reformado (artículo 695.4 de la LEC) vemos como con anterioridad al RD 11/2014, la LEC establecía que en el caso de que el auto estimara el motivo de oposición relativo a la existencia de cláusulas abusivas que fundamentaran la ejecución o determinaran la cantidad (695.4ª), contra el auto que ordenara el sobreseimiento de la ejecución, o la inaplicación de la cláusula abusiva, cabía recurso de apelación. Sin embargo, a la inversa, no permitía recurso frente al auto que desestimara la oposición del ejecutado por el motivo aducido.
Ha de tenerse en cuenta que además, el apartado segundo del mismo artículo (no reformado) dice que Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecuciónen que se dicten.
Dado que contra el auto que desestimaba la oposición por la existencia de cláusulas abusivas no cabía recurso, nos encontraríamos en el ámbito de aplicación de este artículo. Así, sus efectos quedaban circunscritos al proceso de ejecución. De ello se colige que no excluían un conocimiento posterior.
El citado precepto fue objeto de reforma a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 en el Caso Sánchez Morcillo y Abril García. Mediante el Real Decreto citado, se incorporó la posibilidad de que en caso de que la oposición fuera desestimada el ejecutado pudiera recurrir la oposición, de manera que su oposición se equiparara a la del ejecutante que sí podía recurrir en caso de estimación del motivo de oposición.
El TJUE expuso que la fase de oposición del procedimiento hipotecario no garantizaba la igualdad de armas entre las partes, entendida esta como el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria. Consideró, que dicho procedimiento disminuía la efectividad de la protección del consumidor amparada en la Directiva 93/13/CEE.
A la vista del pronunciamiento del TJUE que consideró insuficiente y contrario a la igualdad de armas procesales la oposición a la ejecución hipotecaria, tal cual era regulada en el momento en el que los demandantes pudieron plantear la oposición, unida a la limitación de los efectos de los autos al propio proceso de ejecución en aquellos casos en los no existía una previsión legal de recurso (artículo 695.4 párrafo segundo) no cabe entender que haya precluido la posibilidad de alegar la nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario.
De los expuesto se desprende que la protección del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE) y de los derechos del consumidor (D 93/13/CEE) mediante aquella forma de ejecución eran protegidos de manera insuficiente. Es por eso que, con independencia de que no se formulara oposición y sin entrar a valorar el posible conocimiento de cláusulas abusivas en el título ejecutivo ni si las pretensiones ejercitadas serían o no idénticas en caso de hacerlo, no se puede impedir abrir el presente procedimiento para alegar la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato y solicitar su declaración de nulidad.

Por todo ello, se desestima la excepción de cosa juzgada.

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