Concursal. Art. 165.1 LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 LC. La condena a la cobertura del déficit concursal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal.

1.- Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril).

2.- La sentencia recurrida no ha desconocido esta doctrina. Es más, afirma expresamente que, como la propia sentencia de primera instancia reconoce, una situación de fondos propios negativos no implica, por sí misma, la insolvencia.

Lo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial, ratificando en este extremo el criterio del Juzgado Mercantil, es valorar una serie de hechos (situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc) para concluir que de los mismos se desprende esa situación de insolvencia desde mucho antes de que se solicitara la declaración en concurso, sin que, considere la Audiencia, tal conclusión haya resultado desvirtuada.

No se ha cometido, por tanto, la infracción sustantiva denunciada.

3.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, y 122/2014, de 1 de abril).

OCTAVO.- Formulación del segundo motivo del recurso de casación.

1.- El segundo y último motivo de casación comienza con el siguiente epígrafe: « Infracción del art. 172.3 de la LC (hoy 172 bis) ».

2.- La recurrente afirma que la jurisprudencia ha incidido en la necesidad de que los hechos imputados para justificar la calificación del concurso culpable al amparo del art. 165.1 de la Ley Concursal sean relevantes desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, por lo que es relevante para hacer la imputación de la responsabilidad concursal la entidad que haya alcanzado tal generación o agravamiento de la insolvencia, y que se trata de una responsabilidad por deudas en la que habrá que atender a los criterios normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del concurso como culpable, sin que la sentencia recurrida haya justificado los motivos por los que debe condenar a la administradora al pago de determinada cantidad.

NOVENO.- La condena a la cobertura del déficit concursal.

1.- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal, hoy 172.bis, en el régimen anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa esa "justificación añadida" a que hace referencia la recurrente.

2.- Pero, en contra de lo afirmado en el recurso de casación, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza esa valoración, puesto que, en el plano subjetivo, la condenada resulta ser la administradora de derecho de la sociedad, y por tanto la persona responsable de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso, era la hoy recurrente. Y en el plano objetivo, la sentencia recurrida valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, pues analiza la evolución de los fondos propios negativos y de las pérdidas de la sociedad durante el periodo en que debió solicitarse la declaración de concurso.

3.- Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

Por otra parte, la Audiencia Provincial ha razonado la reducción de la condena de la administradora social respecto del importe fijado por la sentencia del Juzgado Mercantil y su concreción en dos partidas relacionadas con la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable.