Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 (D. Antonio del Moral García).
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PRIMERO.- (...) La sentencia de instancia justifica con estas
palabras la absolución por el delito de malversación de esos tres acusados:
"A la hora de valorar la autoría de este delito se
presenta como esencial determinar el momento de consumación del mismo, ya que
aun cuando se inserte su concesión en un procedimiento administrativo, ésta no
la podemos hacer equivalente al momento de la conclusión del expediente, sino
que lo determinante será el momento en que el sujeto que se beneficia de la
cantidad correspondiente llega a poseerla, teniéndola a su disposición".
Busca apoyo el Tribunal en la STS 310/2003, de 7 de marzo:
"la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de
disposiciónque genera la disposición de los fondos públicos para una
determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer»,
que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin
embargo el tipo penal no solo se refiere a «efectos», sino también a caudalesy
respecto de estos se debe entender que la infracción del deber del funcionario
que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los
fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también
característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos
es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa,
lo que trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición
(en sentido similar las STS núm. 1160/1998 de 8 de octubre, 747/02 de 23 de
abril, 1569/03 de 24 de noviembre, 986/05 de 21 de julio y 228/13 de 22 de
marzo)".
Con ese referente jurisprudencial razona el Tribunal
Superior de Justicia: "Consideraciones que indudablemente tendrán
trascendencia sobre la autoría, ya que nos permitirá imputar este delito
sólo a aquellos funcionarios que participaron en la fase previa, hasta la
correspondiente concesión de las subvenciones. Ya que ello supuso la inmediata
liberación de los correspondientes fondos y su ingreso en las cuentas abiertas
al efecto por el Sr. L, quien de inmediato comenzó a disponer de esas
cantidades con arreglo al plan que tenia establecido para lucrarse de
ellas, tras abonar la correspondiente comisión pactada con el Sr. T. Reservando
para los restantes implicados. aquellos delitos en los que personalmente han
podido incurrir, con sus acciones tendentes a ocultar ese previo otorgamiento,
logrando el archivo del expediente tras aprobar la cuentas con las que se
pretendía justificar la inversión dada a las cantidades recibidas, al tiempo
que se trataba de evitar que los hechos adquirieran orden a la existencia de
una connivencia entre ambos. tendente, cuanto menos en beneficio del Sr.
T, a lograr beneficiar con subvenciones a quien realmente opera como una
empresa privada y no como una ONG. A lo que se ha de unir el papel activo y
director que asume el Sr. B a lo largo del desarrollo del expediente, por
ejemplo ordenando que se organicen las facturas como sea con tal de que no se
incluyan los locales en cuestión".
El razonamiento es impecable.
Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho
de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un
delito de resultado.
Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del
cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un
delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. La
posibilidad de exigir el reintegro (argumento ex art. 433 CP) no
posterga el momento de consumación de manera artificiosa. Como razona con
acierto la representación procesal de M A T al impugnar estos recursos, el tenor
del art. 433 CP no permite diferir el momento de consumación del delito de
malversación. Cuando alguna jurisprudencia interpretando el art. 432 se refiere
a la ausencia de intención de reintegrar no está reubicando el momento
consumativo sino diferenciando el art. 432 del tipo atenuado del art. 433. Una
vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de
encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un
delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían
posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto
continuado. No es el caso.
Como no podríamos entender que el plazo de prescripción
no comienza hasta esas decisiones de cierre. No: se inicia en el momento del
traspaso de los fondos.
La normativa administrativa no condiciona en la forma
postulada por las acusaciones la interpretación de la acción típica de la
malversación que queda colmada con la sustracción: no exige como un plus que la
Administración defraudada no descubra en ciertos plazos o periodos
fijados administrativamente la distracción. Eso es irrelevante a efectos de la
consumación. El concepto de sustracción es más fáctico que jurídico; no
está atado a categorías procedimentales administrativas.
Cuando intervienen estos tres acusados la malversación -y
el fraude de subvenciones visto desde la otra orilla- habían alcanzado el grado
de perfección delictiva. Su actuación no facilitó la sustracción ya
producida; sino que trató de impedir su descubrimiento y acreditación. Se
estaba ya fuera del marco de la participación que exige actos anteriores o
simultáneos al hecho, como dice expresamente el art. 29 CP y como se deduce
inequívocamente del art. 28 (hay que cooperar a la realización del hecho con un
acto sin el que no se hubiera realizado, lo cual obviamente exige que el acto
sea previo: la causa precede al resultado).
Merece una réplica singularizada uno de los argumentos de
la acusación particular. Precisamente por el razonamiento que acaba de desplegarse
aquellas subvenciones queestánbien concedidas por cumplir con todos los
requisitos, que se han abonado anticipadamente y que luego no son justificadas
convenientemente por haber sido desviadas no podrán conformar el sustrato de un
delito de malversación, sino, en su caso, el delito del art. 308 CP. La
participación de un funcionario público facilitando ese desvío sobrevenido de
fondos o incumpliendo su deber de exigir el reintegro no es malversación,
aunque podría incardinarse, según los casos, en otros tipos penales. Como no es
malversación la conducta del funcionario que, pese a estar obligado a ello, por
desidia, dejadez o en connivencia incluso con el particular beneficiado, no le
reclama una multa, o unas cantidades retenidas a cuenta de un impuesto, o del
IVA repercutido. La subvención quizás no sea un acto estrictamente instantáneo;
pero la entrega de su importe, sí que lo es. A partir de ahí ya no estamos ante
caudales públicos a los efectos del delito de malversación.
Es la obtención material de los fondos, la posibilidad de
disposición sobre los mismos, la que marca el momento consumativo del delito de
malversación, al igual que otros delitos de enriquecimiento como el hurto, la
estafa o el robo. No es necesaria una posterior convalidación formal
que, de no llegar, no degradará absurdamente el grado de ejecución.
En el preciso momento en que salieron del erario público
dejaron de ser fondos públicos. Por eso su desvío por los particulares que los
han recibido no es malversación sino un delito específico (art. 308. 2º CP; por
cuanto no es encajable el supuesto en ninguna de las previsiones del art. 435
CP).
Que la malversación consista en sustraer sin ánimo de
reintegrar, no significa que si se devuelve no haya consumación.
Son asumibles los argumentos bien desarrollados que los
recurridos despliegan en sintonía con los razonamientos que se han expuesto
para repeler los motivos.
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