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sábado, 20 de junio de 2015

Delito de malversación de caudales públicos. Determinación del momento de consumación del delito. La acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 (D. Antonio del Moral García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- (...) La sentencia de instancia justifica con estas palabras la absolución por el delito de malversación de esos tres acusados:
"A la hora de valorar la autoría de este delito se presenta como esencial determinar el momento de consumación del mismo, ya que aun cuando se inserte su concesión en un procedimiento administrativo, ésta no la podemos hacer equivalente al momento de la conclusión del expediente, sino que lo determinante será el momento en que el sujeto que se beneficia de la cantidad correspondiente llega a poseerla, teniéndola a su disposición".
Busca apoyo el Tribunal en la STS 310/2003, de 7 de marzo: "la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposiciónque genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo el tipo penal no solo se refiere a «efectos», sino también a caudalesy respecto de estos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición (en sentido similar las STS núm. 1160/1998 de 8 de octubre, 747/02 de 23 de abril, 1569/03 de 24 de noviembre, 986/05 de 21 de julio y 228/13 de 22 de marzo)".
Con ese referente jurisprudencial razona el Tribunal Superior de Justicia: "Consideraciones que indudablemente tendrán trascendencia sobre la autoría, ya que nos permitirá imputar este delito sólo a aquellos funcionarios que participaron en la fase previa, hasta la correspondiente concesión de las subvenciones. Ya que ello supuso la inmediata liberación de los correspondientes fondos y su ingreso en las cuentas abiertas al efecto por el Sr. L, quien de inmediato comenzó a disponer de esas cantidades con arreglo al plan que tenia establecido para lucrarse de ellas, tras abonar la correspondiente comisión pactada con el Sr. T. Reservando para los restantes implicados. aquellos delitos en los que personalmente han podido incurrir, con sus acciones tendentes a ocultar ese previo otorgamiento, logrando el archivo del expediente tras aprobar la cuentas con las que se pretendía justificar la inversión dada a las cantidades recibidas, al tiempo que se trataba de evitar que los hechos adquirieran orden a la existencia de una connivencia entre ambos. tendente, cuanto menos en beneficio del Sr. T, a lograr beneficiar con subvenciones a quien realmente opera como una empresa privada y no como una ONG. A lo que se ha de unir el papel activo y director que asume el Sr. B a lo largo del desarrollo del expediente, por ejemplo ordenando que se organicen las facturas como sea con tal de que no se incluyan los locales en cuestión".



El razonamiento es impecable.
Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.
Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. La posibilidad de exigir el reintegro (argumento ex art. 433 CP) no posterga el momento de consumación de manera artificiosa. Como razona con acierto la representación procesal de M A T al impugnar estos recursos, el tenor del art. 433 CP no permite diferir el momento de consumación del delito de malversación. Cuando alguna jurisprudencia interpretando el art. 432 se refiere a la ausencia de intención de reintegrar no está reubicando el momento consumativo sino diferenciando el art. 432 del tipo atenuado del art. 433. Una vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto continuado. No es el caso.
Como no podríamos entender que el plazo de prescripción no comienza hasta esas decisiones de cierre. No: se inicia en el momento del traspaso de los fondos.
La normativa administrativa no condiciona en la forma postulada por las acusaciones la interpretación de la acción típica de la malversación que queda colmada con la sustracción: no exige como un plus que la Administración defraudada no descubra en ciertos plazos o periodos fijados administrativamente la distracción. Eso es irrelevante a efectos de la consumación. El concepto de sustracción es más fáctico que jurídico; no está atado a categorías procedimentales administrativas.
Cuando intervienen estos tres acusados la malversación -y el fraude de subvenciones visto desde la otra orilla- habían alcanzado el grado de perfección delictiva. Su actuación no facilitó la sustracción ya producida; sino que trató de impedir su descubrimiento y acreditación. Se estaba ya fuera del marco de la participación que exige actos anteriores o simultáneos al hecho, como dice expresamente el art. 29 CP y como se deduce inequívocamente del art. 28 (hay que cooperar a la realización del hecho con un acto sin el que no se hubiera realizado, lo cual obviamente exige que el acto sea previo: la causa precede al resultado).
Merece una réplica singularizada uno de los argumentos de la acusación particular. Precisamente por el razonamiento que acaba de desplegarse aquellas subvenciones queestánbien concedidas por cumplir con todos los requisitos, que se han abonado anticipadamente y que luego no son justificadas convenientemente por haber sido desviadas no podrán conformar el sustrato de un delito de malversación, sino, en su caso, el delito del art. 308 CP. La participación de un funcionario público facilitando ese desvío sobrevenido de fondos o incumpliendo su deber de exigir el reintegro no es malversación, aunque podría incardinarse, según los casos, en otros tipos penales. Como no es malversación la conducta del funcionario que, pese a estar obligado a ello, por desidia, dejadez o en connivencia incluso con el particular beneficiado, no le reclama una multa, o unas cantidades retenidas a cuenta de un impuesto, o del IVA repercutido. La subvención quizás no sea un acto estrictamente instantáneo; pero la entrega de su importe, sí que lo es. A partir de ahí ya no estamos ante caudales públicos a los efectos del delito de malversación.
Es la obtención material de los fondos, la posibilidad de disposición sobre los mismos, la que marca el momento consumativo del delito de malversación, al igual que otros delitos de enriquecimiento como el hurto, la estafa o el robo. No es necesaria una posterior convalidación formal que, de no llegar, no degradará absurdamente el grado de ejecución.
En el preciso momento en que salieron del erario público dejaron de ser fondos públicos. Por eso su desvío por los particulares que los han recibido no es malversación sino un delito específico (art. 308. 2º CP; por cuanto no es encajable el supuesto en ninguna de las previsiones del art. 435 CP).
Que la malversación consista en sustraer sin ánimo de reintegrar, no significa que si se devuelve no haya consumación.

Son asumibles los argumentos bien desarrollados que los recurridos despliegan en sintonía con los razonamientos que se han expuesto para repeler los motivos. 

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