Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (14ª) de 11 de mayo de 2015 (D. Sagrario Arroyo García).
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TERCERO: En cuanto a los motivos de apelación hemos de
comenzar por hacer unas precisiones sobre el crédito con garantía hipotecaria,
suscrito el 14 de febrero de 2006 (folios 13 y ss.), en el mismo don Darío
actúa como administrador único de Promociones Turanguilla SLU (prestataria) y
como apoderado de doña Noemi (propietaria de la vivienda, folios 18 vuelto y
19), y en virtud de la escritura: "...se abre una cuenta de crédito a
favor de Promociones Turanguilla... hasta el límite de 270.000 euros"
(folio 21), intereses variables para la primera disposición Euribor más 0,90
puntos y para las restantes disposiciones Euribor más 2,25 puntos (folio 27
vuelto) e intereses de demora 20,50 % (folio 30), cláusula de vencimiento
anticipado, por la que se faculta al Banco para exigir la reclamación del
capital, intereses: "... en caso de falta de pago de alguno de los
vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones
dinerarias derivadas del presente contrato" (folio 30 vuelto).
Con estos presupuestos los motivos de apelación no pueden
ser estimados, pues la apelante no tiene la consideración de consumidor a los
efectos del RDLeg. 1/2007, y no se trata de un préstamo con garantía
hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Que no tiene la condición
de consumidor se reconoce en el recurso interpuesto (folio 457).
Por lo tanto al no poderse aplicar a la apelante la
legislación especial de protección de consumidores y usuarios, en el
procedimiento de ejecución hipotecaria no puede alegar la abusividad que se
pretende, tal y como ha resuelto esta Sección cuando la apelante no tiene la
condición de consumidora, así reproducimos el Auto 10 de abril de 2015 recurso
730/2014: "Debemos tener presente que frente a la regla general contenida
en el artículo 698 de la LEC de que todos las cuestiones que se presenten sobre
la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el
vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un
procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución
hipotecaria, se ha abierto paso, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de
14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, a que excepcionalmente pueda y
deba analizarse la abusividad de las clausulas contractuales en contratos
suscritos con consumidores que constituyan el fundamento de la ejecución o que
hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento.
Por tanto, solo podemos aceptar la oposición hoy
presentada en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se denuncie la
existencia de clausulas abusivas, recordando que en el preámbulo de dicha ley
se indica que "este Capítulo recoge también la modificación del
procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el
órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas
en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la
ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas
consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013,
dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada
por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación
de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993".
Por tanto, la materia que puede ser analizada versa
exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo
1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de
Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias
de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato".
En definitiva, como la ejecutada no ha acreditado su
condición de consumidora y ni siquiera ha cuestionado las apreciaciones de la
resolución de instancia, nunca podrá acogerse a la causa de oposición regulada
en el artículo 695.4 de la LEC, debiendo acudir a un juicio declarativo donde
podrá alegar la ineficacia de las clausulas contractuales contenidas en la
escritura de hipoteca.
La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación al distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo
que son condiciones generales de la contratación, indica lo siguiente "Una
cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una
pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por
qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la
buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter
de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares
cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos
de adhesión de particulares.
Las condiciones generales de la contratación se pueden
dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los
consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen
parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no
escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma
transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige,
cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su
ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en
condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato
particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no
ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales
entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal
concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir,
nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una
condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes,
incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero
habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la
contratación entre empresas".
Y el artículo 8 de la misma Ley, al referirse a la
nulidad de las condiciones generales, indica que "1. Serán nulas de pleno
derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo
dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales
que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo
por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición
adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios".
En consecuencia, si la apelante no tiene la condición de
consumidora o usuaria, si no nos encontramos ante un acto de consumo, se trata
de un crédito abierto con garantía hipotecaria, no puede acogerse la causa de
oposición a los efectos del artículo 695.1.4º LEC, sin perjuicio de acudir a un
juicio declarativo donde podrá alegar la ineficacia de las clausulas
contractuales contenidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria.
Pues hemos de reiterar, cuando la parte ejecutada no
tiene la condición de consumidor o usuario, no pueda invocar, como causa de
oposición a la ejecución, que el título contiene cláusulas abusivas (artículo
557.1.7ª de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC) y que no sean aplicables
tampoco, en tal caso, los artículos 552.1.II y 561.1.3ª LEC ni, en ejecuciones
hipotecarias, la causa de oposición a la ejecución del artículo 695.1.4ª (el
carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la
ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible).
A su vez, y sólo a mayor abundamiento, en cuanto a la
cláusula de vencimiento anticipado, se ha de tener en cuenta que de conformidad
al acta de determinación del saldo de 29 de febrero de 2012 (folios 50 a 56)
consta impagada parcialmente la cuota de octubre de 2011, y en su totalidad las
de noviembre y diciembre 2011, y las de enero y febrero 2012(folio 55 y
vuelto), y de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional adoptado en Junta de
Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de octubre de 2014:
"Procede la ejecución hipotecaria cuando se haya producido el impago de
tres o más cuotas, al tiempo de la liquidación de la deuda, con independencia
de los términos en los que esté redactada la cláusula de vencimiento
anticipado".
Este criterio ha sido seguido por esta Sección, entre
otros, en Autos de fechas 21 de octubre de 2014 (recurso 263/2014) y 24 de
noviembre de 2014 (recurso 407/2014).
De igual modo, respecto de los intereses moratorios, pues
como hemos reseñado no se trata de un préstamo hipotecario para la adquisición
de vivienda habitual, por lo que no puede invocarse la Ley 1/2013 de 14 Mayo
(medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social), pues como se hace constar en su
preámbulo se trata de proteger a las "...personas que contrataron un
préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual" y se
corrobora con la nueva redacción del artículo 114 Ley Hipotecaria al establecer
en su párrafo tercero "Los intereses de demora de préstamos o créditos
para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas
constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el
interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de
pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso,
salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ". En todo caso, al no tener la apelante la condición
de consumidora no podría apreciarse la abusividad de la cláusula de los
intereses moratorios. Máxime cuando en el presente supuesto no consta norma
imperativa o prohibitiva vulnerada (no es de aplicación el art. 114.3 LH), por
lo que hemos de reiterar las consideraciones de la resolución apelada respecto
del artículo 1255 CC.
En conclusión, el recurso ha de ser desestimado en su
integridad.
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