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domingo, 21 de junio de 2015

Ejecución hipotecaria. Cuando la parte ejecutada no tiene la condición de consumidor o usuario no puede invocar la causa de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual debiendo acudir a un juicio declarativo.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (14ª) de 11 de mayo de 2015 (D. Sagrario Arroyo García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO: En cuanto a los motivos de apelación hemos de comenzar por hacer unas precisiones sobre el crédito con garantía hipotecaria, suscrito el 14 de febrero de 2006 (folios 13 y ss.), en el mismo don Darío actúa como administrador único de Promociones Turanguilla SLU (prestataria) y como apoderado de doña Noemi (propietaria de la vivienda, folios 18 vuelto y 19), y en virtud de la escritura: "...se abre una cuenta de crédito a favor de Promociones Turanguilla... hasta el límite de 270.000 euros" (folio 21), intereses variables para la primera disposición Euribor más 0,90 puntos y para las restantes disposiciones Euribor más 2,25 puntos (folio 27 vuelto) e intereses de demora 20,50 % (folio 30), cláusula de vencimiento anticipado, por la que se faculta al Banco para exigir la reclamación del capital, intereses: "... en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato" (folio 30 vuelto).
Con estos presupuestos los motivos de apelación no pueden ser estimados, pues la apelante no tiene la consideración de consumidor a los efectos del RDLeg. 1/2007, y no se trata de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Que no tiene la condición de consumidor se reconoce en el recurso interpuesto (folio 457).
Por lo tanto al no poderse aplicar a la apelante la legislación especial de protección de consumidores y usuarios, en el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede alegar la abusividad que se pretende, tal y como ha resuelto esta Sección cuando la apelante no tiene la condición de consumidora, así reproducimos el Auto 10 de abril de 2015 recurso 730/2014: "Debemos tener presente que frente a la regla general contenida en el artículo 698 de la LEC de que todos las cuestiones que se presenten sobre la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha abierto paso, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a que excepcionalmente pueda y deba analizarse la abusividad de las clausulas contractuales en contratos suscritos con consumidores que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento.



Por tanto, solo podemos aceptar la oposición hoy presentada en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se denuncie la existencia de clausulas abusivas, recordando que en el preámbulo de dicha ley se indica que "este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993".
Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
En definitiva, como la ejecutada no ha acreditado su condición de consumidora y ni siquiera ha cuestionado las apreciaciones de la resolución de instancia, nunca podrá acogerse a la causa de oposición regulada en el artículo 695.4 de la LEC, debiendo acudir a un juicio declarativo donde podrá alegar la ineficacia de las clausulas contractuales contenidas en la escritura de hipoteca.
La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación al distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, indica lo siguiente "Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión de particulares.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas".
Y el artículo 8 de la misma Ley, al referirse a la nulidad de las condiciones generales, indica que "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
En consecuencia, si la apelante no tiene la condición de consumidora o usuaria, si no nos encontramos ante un acto de consumo, se trata de un crédito abierto con garantía hipotecaria, no puede acogerse la causa de oposición a los efectos del artículo 695.1.4º LEC, sin perjuicio de acudir a un juicio declarativo donde podrá alegar la ineficacia de las clausulas contractuales contenidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria.
Pues hemos de reiterar, cuando la parte ejecutada no tiene la condición de consumidor o usuario, no pueda invocar, como causa de oposición a la ejecución, que el título contiene cláusulas abusivas (artículo 557.1.7ª de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC) y que no sean aplicables tampoco, en tal caso, los artículos 552.1.II y 561.1.3ª LEC ni, en ejecuciones hipotecarias, la causa de oposición a la ejecución del artículo 695.1.4ª (el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible).
A su vez, y sólo a mayor abundamiento, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, se ha de tener en cuenta que de conformidad al acta de determinación del saldo de 29 de febrero de 2012 (folios 50 a 56) consta impagada parcialmente la cuota de octubre de 2011, y en su totalidad las de noviembre y diciembre 2011, y las de enero y febrero 2012(folio 55 y vuelto), y de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional adoptado en Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de octubre de 2014: "Procede la ejecución hipotecaria cuando se haya producido el impago de tres o más cuotas, al tiempo de la liquidación de la deuda, con independencia de los términos en los que esté redactada la cláusula de vencimiento anticipado".
Este criterio ha sido seguido por esta Sección, entre otros, en Autos de fechas 21 de octubre de 2014 (recurso 263/2014) y 24 de noviembre de 2014 (recurso 407/2014).
De igual modo, respecto de los intereses moratorios, pues como hemos reseñado no se trata de un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, por lo que no puede invocarse la Ley 1/2013 de 14 Mayo (medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social), pues como se hace constar en su preámbulo se trata de proteger a las "...personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual" y se corrobora con la nueva redacción del artículo 114 Ley Hipotecaria al establecer en su párrafo tercero "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". En todo caso, al no tener la apelante la condición de consumidora no podría apreciarse la abusividad de la cláusula de los intereses moratorios. Máxime cuando en el presente supuesto no consta norma imperativa o prohibitiva vulnerada (no es de aplicación el art. 114.3 LH), por lo que hemos de reiterar las consideraciones de la resolución apelada respecto del artículo 1255 CC.

En conclusión, el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

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