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viernes, 12 de junio de 2015

La partición hereditaria y su eficacia dominical. Concepto y presupuestos del desahucio por precario. Está legitimada para ejercitar la acción de desahucio por precario la heredera la que, tras la partición de la herencia, se ha adjudicado un lote que contiene la vivienda, frente al legatario de parte alícuota que ocupa ésta, sin renta ni pago de merced alguna.


Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- 1.- Antes de entrar en el análisis pormenorizado del motivo único del recurso de casación, conviene precisar dos conceptos básicos, que son el de la partición y su eficacia dominical y el concepto y presupuestos del precario.
La partición o división del caudal hereditario se presenta, como en este caso, cuando concurren más de un heredero o legatario de parte alícuota; es causa de extinción de la comunidad hereditaria. El efecto que produce -conforme a la doctrina de la naturaleza sustitutiva o especificativa de la partición- es la determinación concreta de qué bienes corresponden a cada uno de los partícipes -herederos o legatarios de parte alícuota- lo que significa la sustitución de la cuota por la titularidad exclusiva sobre los bienes, concretos que le son atribuidos a cada uno. Esta doctrina es la imperante en la jurisprudencia más reciente.
Así, la sentencia de 21 julio 1986 "... una vez practicada la partición, aquel derecho abstracto se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le haya adjudicado". La de 13 octubre 1989 destaca "su función individualizadora". Y en el mismo sentido, la del 21 mayo 1990 que destaca "carácter de especificativa o determinativa de derechos". Lo mismo la del 5 marzo 1991 "la tesis que le asigna carácter determinativo o especificativo de derecho..." es la que "informa la moderna jurisprudencia". Doctrina que reiteran las sentencias de 3 febrero 1999, 28 mayo 2004 y 12 febrero 2007 casi con las mismas palabras. La sentencia de 26 enero 2012 precisa:
"el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero."



Consecuencia de todo lo expresado y de la doctrina jurisprudencial consolidada y conforme al artículo 1068 del Código civil el primer efecto de la partición es la atribución al coheredero o legatario de parte alícuota, la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le hayan adjudicado. Es decir, no basta una atribución en el testamento, sino es precisa la adjudicación en la partición y así lo han reiterado las sentencias del 28 mayo 2004, 3 junio 2004, 12 febrero 2007 esta última dice literalmente:
"En cuanto a la infracción legal que se denuncia del artículo 1.068 del Código Civil se ha de precisar que si bien dicha norma establece que «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados», es lo cierto que la doctrina de esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio código en cuanto establecen que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante (artículo 440), que los efectos de la buena fe del causante aprovechan al heredero desde el momento de su muerte (artículo 442) y que los herederos suceden al difunto por el hecho solo del fallecimiento en todos sus derechos y obligaciones (artículo 661). Así la norma del artículo 1.068 del Código despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia, por lo que ninguna infracción del precepto se produce cuando, verificada la partición, se le reconoce un efecto retroactivo referido al momento de la apertura de la sucesión que coincide con el fallecimiento del "de cuius".
En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato (artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria.
La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.
En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice:
"Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño."
2.- Entrando en el motivo único del recurso de casación, ya se ha apuntado que se formula por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación e infracción por aplicación indebida de la norma procesal del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la falta de legitimación activa de la demandante.
El motivo tiene dos partes. La primera, atinente a la legitimación de la demandante y la segunda, a la del recurrente.
En la primera, se insiste en que la demandante no tienen legitimación para demandar por precario, porque "aún se están realizando todas las operaciones divisorias del caudal hereditario"... "prueba de ello es que no se ha registrado la finca" (sic). Nada de ello es cierto. Consta acreditado en la instancia que la partición de la herencia se ha realizado, ha finalizado y el efecto propio de la misma es la adjudicación de bienes y derechos concretos del patrimonio hereditario, que conlleva la atribución del dominio conforme al artículo 1068 del Código civil y constante jurisprudencia, desde algunas un tanto antiguas, como la de 21 julio 1986 hasta las más modernas, de 28 mayo 2004, 3 junio 2004, 12 febrero 2007, 16 septiembre 2010, 29 diciembre 2011. La demandante en la instancia, parte recurrida casación, ha ejercitado la acción una vez ha terminado la partición y ha sido dictado auto de adjudicación: terminó el proceso particional -división de la herencia- y se le adjudicó el inmueble que ahora -su desahucio- es el objeto del presente proceso. El que su adquisición no esté inscrita en el Registro de la Propiedad no es óbice para su titularidad dominical y su legitimación activa para este proceso. En Derecho español, la inscripción es declarativa, en el sentido de que es voluntaria y el auto de mutación jurídico-real inmobiliario se produce al margen del Registro de la Propiedad y una vez producido y perfeccionado puede -voluntariamente- tener acceso al mismo.
En cuanto a la segunda parte, la situación de precarista del demandado y ahora recurrente es evidente. Conforme a lo expuesto en el apartado anterior, éste se halla en clara situación de precario. Tiene la posesión inmediata de la vivienda que ocupa sin ser propietario, sin pago alguno de renta o merced, la cual se adjudicó el dominio a su hermana tras la división judicial del patrimonio hereditario de los padres. Y ésta, su hermana, tiene posesión mediata, como propietaria de la finca, como dispone el artículo 440 del Código civil, posesión denominada "civilísima" que contempla expresamente la sentencia del 21 octubre 2008 que dice:
"Procedimiento encaminado a proporcionar a quien tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden en la herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de este modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en virtud de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Civil, que declara transmitida a él ipso iure la posesión de dichos bienes sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante".


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