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domingo, 28 de junio de 2015

Medidas cautelares. Solicitud de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo mientras se tramita la demanda de nulidad de la misma. Se desestima por no cumplirse uno de los presupuestos, es decir, la existencia de "periculum in mora".

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 3 de junio de 2015 (Dª. MARIA DEL ROCIO MARINA COLL).

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PRIMERO.- El proceso cautelar es un instituto basado en la tutela judicial efectiva, que podría verse perjudicada de no establecerse un instrumento ágil de toma de decisiones para evitar que la lentitud tradicional de los procedimientos judiciales pueda dar al traste con la efectividad de los derechos que el ordenamiento jurídico trata de proteger. Sólo desde su consideración de instrumento al servicio de la tutela judicial efectiva (derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución) puede comprenderse la verdadera esencia de las medidas cautelares y de los presupuestos de su adopción, que son los siguientes:
1º Fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, apariencia de buen derecho.- Este requisito hace referencia a la existencia una situación jurídica cautelable, merecedora de protección (art. 728.2 LEC: "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios").
2º Periculum in mora (728.1 de la LEC), es decir, peligro de que, por la lenta tramitación de los procesos judiciales, el derecho que pretende ver reconocido la actora pueda quedar perjudicado.
Asimismo, el artículo 728.1, párrafo segundo establece que " No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces." 3º Constitución de una caución o garantía para poder atender a los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al demandado para el caso de que con posterioridad se ponga de manifiesto que la medida carecía de fundamento.-



SEGUNDO.- En el presente caso no procede adoptar la medida cautelar solicitada. Sin necesidad de entrar a valorar si se cumplen todos los requisitos referidos en el articulo anterior, procede desestimar la medida, por no cumplirse desde el inicio uno de los presupuestos, es decir, la existencia de "periculum in mora"; dado que no se ha justificado por la parte actora que, de no adoptarse las medidas, puedan producirse situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se pretende obtener; como porque con las medidas solicitada lo que se pretende es un adelantamiento del fallo, no un aseguramiento de la ejecución del mismo.
En relación con el requisito de justificación de la existencia de periculum in mora, la jurisprudencia ha definido con total claridad lo que debe exigirse por el juzgador. En este sentido, la Audiencia Provincial de Cádiz en Auto de 12 de enero de 2010 delimita claramente que debe entenderse por peligro por la mora procesal: " Como es bien sabido, el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962) condiciona la admisión de las medidas cautelares a que, de no adoptarse, aparezcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que en su día pueda otorgarse a través de una sentencia eventualmente estimatoria de la pretensión principal deducida. Siendo ello así, lo cierto es que ni tales situaciones se han alegado, ni mucho menos se ha probado circunstancia alguna que lleve a pensar que la pendencia del proceso sirva para que una hipotética sentencia estimatoria no pueda ser ejecutada o se vea dificultada en alguna manera su ejecución. No existen, por tanto, riesgos ciertos para la ejecución de la pretensión principal por la dilación del proceso." El auto de la AP Barcelona (secc. 13) de 15 de septiembre de 2006, también exige la existencia de un riesgo efectivo y concreto: " El solicitante ha de probar un «periculum in mora» o riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el statu quo existente a la iniciación del proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que recaiga. Este peligro para la satisfacción de la pretensión deducida que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favorable, es el presupuesto primordial, en tanto que fundamento primero de toda medida cautelar ya que atañe a la necesidad real de la medida aseguradora solicitada que limita el derecho del demandado a la disposición de sus bienes o intereses. La efectividad del peligro, requisito esencial para la adopción de la medida solicitada, se configura como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. A este fin, el apartado primero del art. 728 requiere la «justificación» de las «situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse, justificación que en el presente caso no acontece pues ni siquiera se aducen situaciones concretas que amenacen la efectividad del proceso principal»".
El Tribunal Supremo se pronunció sobre este asunto en fecha 3 de mayo de 2002 definiendo lo que debe entenderse por periculum in mora: " La existencia del peligro en la mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro".
Asimismo, el Auto de la sección 6ª de la Ilma. Audiencia provincial de Málaga de 20 de noviembre de 2014, en el que revoca el auto de 28 de enero de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Málaga, ha dejado muy claro que no cabe adoptar esta medida cautelar cuando el "periculum in mora" afecta exclusivamente al demandante y no a la entidad demandada. Entiende que dicho presupuesto se refiere a la entidad demandada y que la medida cautelar ha de dirigirse en exclusiva a garantizar que ésta no pueda sustraerse o imposibilitar el cumplimiento de la sentencia.
En el caso que nos ocupa, la parte actora se limitaba a asegurar que existe dicho peligro por el daño que se causa a sus representados a la vista del retraso de los juzgados, unido a las dificultades económicas que están padeciendo los mismos. Sin embargo, en la propia vista de medidas ha terminado reconociendo que la mencionada cláusula no se les está aplicando en la práctica. Por tanto, no existe peligro alguno para sus representados. Pero es que, además, su alegaciones no justificarían en ningún caso la existencia de periculum in mora, atendiendo a la definición que de dicho requisito da el propio Tribunal Supremo y a lo manifestado por la sección 6º de la AP de Málaga, que es la que conoce de las apelaciones de los juzgados de lo mercantil, pues el riesgo debe referirse al demandado.
El peligro debe concretarse en el riesgo para la efectividad de la resolución que se dicte. Es decir, el riesgo de que la sentencia que se dicte no pueda cumplirse o ejecutarse. El periculum in mora no puede consistir en una pretensión de adelantar el fallo a fin de que durante el proceso mejore la situación económica del cliente. Lo que pide la parte actora es esto último, que mediante la medida cautelar se adelanten los efectos de una sentencia eventualmente favorable en cuanto a la declaración de nulidad. Este efecto no puede admitirse pues distorsiona la finalidad de la citada norma (728.1 LEC). La medida cautelar se dirige exclusivamente a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse, no a mejorar la situación de los actores durante la tramitación del proceso.
No se ha acreditado la existencia de un riesgo de aparición de situaciones que pudieran impedir la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse. En caso de ser ésta estimatoria, nada podrá impedir que se declare la nulidad de la cláusula. Y en caso de condenarse a la devolución de las cantidades abonadas de más, no se ha acreditado la existencia de riesgo alguno que impida a la demandada el abono o restitución de las mismas. En este punto no se ha acreditado que la entidad demandada esté actualmente en situación de dificultad económica que pudiera impedirle cumplir una sentencia estimatoria.
Por tanto, solo cabe desestimar la demanda, al no cumplirse el mencionado requisito, sin necesidad de analizar si se cumplen el resto de los requisitos exigidos por la norma.
TERCERO.- Habiendo sido desestimada la solicitud de medida cautelar, procede imponer las costas a la parte actora al amparo de los artículos nº736 y 394 de la LEC.

Aunque hasta la resolución de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de noviembre de 2014, este juzgado no imponía las costas -al entender que existían grandes dudas de derecho sobre esta materia que había dado lugar a resoluciones muy dispares entre los distintos Juzgados de lo Mercantil, hasta el punto de que no existía unidad de criterio entre los dos juzgados de lo mercantil existentes en Málaga-, esta situación ha cambiado radicalmente tras el dictado de la resolución de la mencionada Audiencia. Dicho auto ya ha dejado totalmente claro lo que debe entenderse por perículum in mora, por lo que ya no existe disparidad de criterios, sino un criterio clarísimo fijado por la instancia superior. En consecuencia, deben imponerse las costas conforme a lo previsto ordinariamente en los artículos 736 y 394 de la LEC, sin aplicar la excepción que hasta ahora venía aplicándose.

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