Auto del Juzgado de
lo Mercantil nº 2 de Málaga de 3 de junio de 2015 (Dª. MARIA DEL ROCIO MARINA
COLL).
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PRIMERO.- El proceso cautelar es un instituto basado en
la tutela judicial efectiva, que podría verse perjudicada de no establecerse un
instrumento ágil de toma de decisiones para evitar que la lentitud tradicional
de los procedimientos judiciales pueda dar al traste con la efectividad de los
derechos que el ordenamiento jurídico trata de proteger. Sólo desde su
consideración de instrumento al servicio de la tutela judicial efectiva
(derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución) puede
comprenderse la verdadera esencia de las medidas cautelares y de los
presupuestos de su adopción, que son los siguientes:
1º Fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, apariencia de
buen derecho.- Este requisito hace referencia a la existencia una situación
jurídica cautelable, merecedora de protección (art. 728.2 LEC: "el
solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos,
argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del
tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario
favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación
documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios").
2º Periculum in mora (728.1 de la LEC), es decir, peligro
de que, por la lenta tramitación de los procesos judiciales, el derecho que
pretende ver reconocido la actora pueda quedar perjudicado.
Asimismo, el artículo 728.1, párrafo segundo establece
que " No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo
tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales
dichas medidas no se han solicitado hasta entonces." 3º Constitución de
una caución o garantía para poder atender a los daños y perjuicios que se
puedan ocasionar al demandado para el caso de que con posterioridad se ponga de
manifiesto que la medida carecía de fundamento.-
SEGUNDO.- En el presente caso no procede adoptar la
medida cautelar solicitada. Sin necesidad de entrar a valorar si se cumplen
todos los requisitos referidos en el articulo anterior, procede desestimar la
medida, por no cumplirse desde el inicio uno de los presupuestos, es decir, la
existencia de "periculum in mora"; dado que no se ha justificado por
la parte actora que, de no adoptarse las medidas, puedan producirse situaciones
que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se pretende obtener;
como porque con las medidas solicitada lo que se pretende es un adelantamiento
del fallo, no un aseguramiento de la ejecución del mismo.
En relación con el requisito de justificación de la
existencia de periculum in mora, la jurisprudencia ha definido con total
claridad lo que debe exigirse por el juzgador. En este sentido, la Audiencia
Provincial de Cádiz en Auto de 12 de enero de 2010 delimita claramente que debe
entenderse por peligro por la mora procesal: " Como es bien sabido, el
art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962) condiciona la
admisión de las medidas cautelares a que, de no adoptarse, aparezcan
situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que en su día
pueda otorgarse a través de una sentencia eventualmente estimatoria de la
pretensión principal deducida. Siendo ello así, lo cierto es que ni tales
situaciones se han alegado, ni mucho menos se ha probado circunstancia alguna
que lleve a pensar que la pendencia del proceso sirva para que una hipotética
sentencia estimatoria no pueda ser ejecutada o se vea dificultada en alguna
manera su ejecución. No existen, por tanto, riesgos ciertos para la ejecución
de la pretensión principal por la dilación del proceso." El auto de la AP
Barcelona (secc. 13) de 15 de septiembre de 2006, también exige la existencia
de un riesgo efectivo y concreto: " El solicitante ha de probar un
«periculum in mora» o riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el
statu quo existente a la iniciación del proceso, de manera que no pueda
realizarse la sentencia favorable que recaiga. Este peligro para la
satisfacción de la pretensión deducida que resulte de la duración, aun normal,
del proceso, por la ocurrencia de hechos o de actos que puedan frustrar la
efectividad de una sentencia favorable, es el presupuesto primordial, en tanto
que fundamento primero de toda medida cautelar ya que atañe a la necesidad real
de la medida aseguradora solicitada que limita el derecho del demandado a la disposición
de sus bienes o intereses. La efectividad del peligro, requisito esencial para
la adopción de la medida solicitada, se configura como una probabilidad
concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en
términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del
peligro. A este fin, el apartado primero del art. 728 requiere la
«justificación» de las «situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse, justificación que en el
presente caso no acontece pues ni siquiera se aducen situaciones concretas que
amenacen la efectividad del proceso principal»".
El Tribunal Supremo se pronunció sobre este asunto en
fecha 3 de mayo de 2002 definiendo lo que debe entenderse por periculum in
mora: " La existencia del peligro en la mora, requisito esencial para la
adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter
objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la
resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del
solicitante en la existencia del peligro".
Asimismo, el Auto de la sección 6ª de la Ilma. Audiencia
provincial de Málaga de 20 de noviembre de 2014, en el que revoca el auto de 28
de enero de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Málaga, ha dejado muy claro
que no cabe adoptar esta medida cautelar cuando el "periculum in
mora" afecta exclusivamente al demandante y no a la entidad demandada.
Entiende que dicho presupuesto se refiere a la entidad demandada y que la
medida cautelar ha de dirigirse en exclusiva a garantizar que ésta no pueda
sustraerse o imposibilitar el cumplimiento de la sentencia.
En el caso que nos ocupa, la parte actora se limitaba a
asegurar que existe dicho peligro por el daño que se causa a sus representados
a la vista del retraso de los juzgados, unido a las dificultades económicas que
están padeciendo los mismos. Sin embargo, en la propia vista de medidas ha
terminado reconociendo que la mencionada cláusula no se les está aplicando en
la práctica. Por tanto, no existe peligro alguno para sus representados. Pero
es que, además, su alegaciones no justificarían en ningún caso la existencia de
periculum in mora, atendiendo a la definición que de dicho requisito da el
propio Tribunal Supremo y a lo manifestado por la sección 6º de la AP de
Málaga, que es la que conoce de las apelaciones de los juzgados de lo
mercantil, pues el riesgo debe referirse al demandado.
El peligro debe concretarse en el riesgo para la
efectividad de la resolución que se dicte. Es decir, el riesgo de que la
sentencia que se dicte no pueda cumplirse o ejecutarse. El periculum in mora no
puede consistir en una pretensión de adelantar el fallo a fin de que durante el
proceso mejore la situación económica del cliente. Lo que pide la parte actora
es esto último, que mediante la medida cautelar se adelanten los efectos de una
sentencia eventualmente favorable en cuanto a la declaración de nulidad. Este
efecto no puede admitirse pues distorsiona la finalidad de la citada norma
(728.1 LEC). La medida cautelar se dirige exclusivamente a garantizar la
eficacia de la resolución que pueda dictarse, no a mejorar la situación de los
actores durante la tramitación del proceso.
No se ha acreditado la existencia de un riesgo de
aparición de situaciones que pudieran impedir la efectividad de la eventual
sentencia estimatoria que pudiera dictarse. En caso de ser ésta estimatoria,
nada podrá impedir que se declare la nulidad de la cláusula. Y en caso de
condenarse a la devolución de las cantidades abonadas de más, no se ha
acreditado la existencia de riesgo alguno que impida a la demandada el abono o
restitución de las mismas. En este punto no se ha acreditado que la entidad
demandada esté actualmente en situación de dificultad económica que pudiera
impedirle cumplir una sentencia estimatoria.
Por tanto, solo cabe desestimar la demanda, al no
cumplirse el mencionado requisito, sin necesidad de analizar si se cumplen el
resto de los requisitos exigidos por la norma.
TERCERO.- Habiendo sido desestimada la solicitud de
medida cautelar, procede imponer las costas a la parte actora al amparo de los
artículos nº736 y 394 de la LEC.
Aunque hasta la resolución de la Audiencia Provincial de
Málaga de 20 de noviembre de 2014, este juzgado no imponía las costas -al
entender que existían grandes dudas de derecho sobre esta materia que había
dado lugar a resoluciones muy dispares entre los distintos Juzgados de lo
Mercantil, hasta el punto de que no existía unidad de criterio entre los dos
juzgados de lo mercantil existentes en Málaga-, esta situación ha cambiado
radicalmente tras el dictado de la resolución de la mencionada Audiencia. Dicho
auto ya ha dejado totalmente claro lo que debe entenderse por perículum in mora,
por lo que ya no existe disparidad de criterios, sino un criterio clarísimo
fijado por la instancia superior. En consecuencia, deben imponerse las costas
conforme a lo previsto ordinariamente en los artículos 736 y 394 de la LEC, sin
aplicar la excepción que hasta ahora venía aplicándose.
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