Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 25ª) de 27 de mayo de 2015 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).
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PRIMERO.- La adecuada resolución del litigio sometido a la
consideración de este tribunal de apelación exige efectuar, con carácter
previo, determinadas precisiones de carácter técnico jurídico sobre la
ineficacia, en general, de los negocios jurídicos; entendiendo por ineficacia,
la reacción sancionadora del ordenamiento jurídico frente a un negocio jurídico
irregular.
Desde esta perspectiva, ha de recordarse que todo negocio
jurídico puede venir ineficaz por la concurrencia de alguna de las siguientes
causas:
I.- Por su NULIDAD RADICAL y absoluta -inexistencia-: Es
la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico, porque niega al
negocio la posibilidad de producir consecuencias jurídicas: QUOD NULLUM EST,
NULLUM EFFECTUM PRODUCIT.
II.- Por su NULIDAD RELATIVA o anulabilidad: Su
característica principal es que el negocio jurídico produce sus efectos desde
el momento de su perfección, como cualquier otro negocio normal o regular; pero
tales efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial se destruye
por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la
confirmación del mismo negocio (que le sana del vicio del que adoleciere) o por
la caducidad de aquella acción, que no se ejercita en el plazo legal.
III.- Por su RESCINDIBILIDAD: La rescisión es la
ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico al cual no le falta ninguno de
sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de
ausencia de alguno de los presupuestos que su tipo negocial requiere. Supone la
existencia de un negocio jurídico perfectamente válido y regularmente
celebrado, pero que contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o
contrario a Derecho: produce un fraude de acreedores o una lesión. Y, por esta
razón, y por el perjuicio que supone para determinadas personas, el
ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar
su eficacia. Acción que tiene carácter subsidiario, ya que sólo cabe acudir a
su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio, y
que está sujeta a un plazo legal de caducidad.
a/.- Porque se hayan traspasado los límites que señala el
ordenamiento jurídico - artículo 1255 del Código Civil - para el juego de la
autonomía de la voluntad: La Ley, la moral o el orden público; por aplicación
de lo dispuesto por el artículo 6.3 del Título Preliminar del Código Civil
(«Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos
de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el
caso de contravención»).
b/.- Porque el negocio jurídico carezca de los requisitos
esenciales del artículo 1261 del Código Civil («No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes: 1.º.- Consentimiento de los contratantes.
2.º.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º.- Causa de la obligación
que se establezca.»), o, en su caso, de los que el ordenamiento jurídico
imponga como tales por razón del tipo negocial concreto.
c/.- Porque el negocio jurídico omita cualquiera de los
elementos que su naturaleza o tipo exige.
d/.- Porque el negocio jurídico tenga por objeto cosas
fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a
las buenas costumbres, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1271 del
Código Civil («Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras.....Pueden ser igualmente objeto
de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres»).
e/.- Porque el negocio jurídico adolezca de una causa
ilícita en el sentido del artículo 1275 del Código Civil («los contratos sin
causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa
cuando se opone a las leyes o a la moral».), lo que, como tiene reiteradamente
la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas,
Sentencias de 15 de febrero, 19 de mayo y 22 de diciembre de 1981 - presupone
una finalidad negocial contraria a la Ley o a la moral, común a todas las
partes decididas a concluir el contrato exclusivamente por un motivo ilícito;
es decir, que el negocio jurídico persiga un fin ilícito o inmoral, pues el
móvil se eleva a una condición de verdadera causa al imprimir a la voluntad de
los otorgantes la dirección finalista y torpe del convenio.
f/.- Porque el negocio jurídica carezca de la forma
exigida por la Ley como un requisito AD SOLEMNITATEM.
TERCERO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico
-a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil («los contratos en que
concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, pueden ser anulados,
aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de
los vicios que los invalidan con arreglo a la ley»)-, puede tener lugar:
a/.- Por la falta de una plena capacidad de obrar: Son
anulables los contratos llevados a cabo por los incapaces de obrar o por las
personas que poseen una capacidad de obrar limitada, así como aquellos en que
no se hayan reunido los suplementos o complementos de capacidad necesarios.
b/.- Por la falta del consentimiento del otro consorte,
cuando sea necesario de acuerdo con el régimen jurídico de la sociedad
conyugal, para los actos realizados por uno de los cónyuges -artículo 1322.1.º,
frente al párrafo 2.º, que declara nulos los actos a título gratuito realizados
por un cónyuge sin el consentimiento del otro-.
c/.- Por la existencia de los llamados vicios de la
voluntad: Por esta razón son anulables los contratos que hayan sido celebrados
con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello
se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».
CUARTO.- Sobre la base de las anteriores precisiones de carácter
técnico jurídico, ha de examinarse el fondo de la cuestión sometida a la
consideración del tribunal en la presente alzada.
En este sentido, la pretensión que configura el objeto
del proceso -tal y como se concreta, finalmente, por las demandantes, mediante
la petición efectuada en el suplico de su escrito de interposición de recurso
(folio 690 vto.)- persigue, en primer lugar, la declaración de nulidad absoluta
y radical de los contratos de CLIP HIPOTECARIO -CLIP HIP ÓPTIMO 608 07/09 y CLIP
HIP ÓPTIMO 608 06/09- suscritos por las demandantes con la entidad demandada,
en fecha 26 de septiembre de 2008, instrumentados en los documentos privados
obrantes a los folios 134 a 145; por haber infringido, la entidad demandada,
normas imperativas de conducta impuestas en la vigente Ley del Mercado de
Valores. Nulidad que encontraría su fundamento legal último en lo prevenido por
el artículo 6.3 del Código Civil .
Y, en segundo lugar, la declaración de nulidad relativa
-anulabilidad- de los reseñados contratos, por encontrarse viciado por error el
consentimiento prestado por las actoras, Sras. Felicisima y Guadalupe .
QUINTO.- La inviabilidad de la primera de las peticiones
formuladas, resulta, en todo caso, evidente e incuestionable.
Y ello, porque, en primer lugar, la nulidad absoluta y
radical de un negocio jurídico con base en lo establecido por el artículo 6.3
del Código Civil deriva de haberse transgredido, infringido o quebrantado por
las partes, en su conclusión, los límites establecidos por el ordenamiento
jurídico - artículo 1255 del propio Código Civil - para el juego de la
autonomía de la voluntad, concluyendo un negocio jurídico cuyo contenido
obligacional esencial contravenga normas legales imperativas o prohibitivas, la
moral o el orden público. Presupuesto fáctico que, evidentemente, no cabe
apreciar en los negocios jurídicos cuestionados en el proceso.
Y, en segundo lugar, porque el eventual incumplimiento,
en general, de normas administrativas o, en particular, de las normas de conducta
legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de
negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la
nulidad radical del contrato financiero concertado; pues tales incumplimientos
únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno
de formación de la voluntad del cliente y, por ende, para determinar la validez
del consentimiento prestado por éste. Y ello, sin perjuicio, por otra parte, de
la eventual responsabilidad contractual, o precontractual, en que pudiera haber
incurrido la entidad financiera en las fases de cumplimiento o de celebración o
conclusión del contrato, respectivamente.
SEXTO.- Consecuentemente, la cuestión controvertida queda
reducida a la valoración de la validez o invalidez del consentimiento prestado
por las actoras al concluir los contratos litigiosos.
El consentimiento viciado por error se produce cuando se
forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta;
es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la
realización del contrato es equivocada o errónea.
Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que
sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de
noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de
29 de octubre de 2013, ó 20 de enero de 2014 - el error vicio de consentimiento
se configura conforme a los siguientes postulados:
I.- En primer término, para que quepa hablar de error
vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.
Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como
suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
II.- En segundo término, es preciso, para invalidar el
consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en
determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del
contrato.
III.- En tercer lugar, es también preciso que el error
sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas
presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración,
en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este
punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las
circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a
ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo,
si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de
meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los
contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la
categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante
como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo
de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las
circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado
a sus intereses.
IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las
circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o
futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos
dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante
es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato
resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de
meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el
riesgo que afecta a todo lo humano.
V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del
negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de
cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
VI.- En último término, es preciso que el error, además
de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante
o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la
diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes -que en general
no es otra que la civil o común del buen padre de familia-, habría conocido lo
que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra
parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración
negocial seriamente emitida.
SÉPTIMO.- Desde esta perspectiva, la cuestión debatida viene a
quedar circunscrita a determinar si el proceso interno que condujo a la
declaración de voluntad mediante la que las demandantes expresaron su
consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional de los
contratos controvertidos se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una
creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y
real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.
Para dicha determinación han de tenerse presente las
siguientes consideraciones previas:
1.- En primer lugar, que los contratos objeto de litis
-contratos de cobertura de riesgo de incremento del tipo de interés o clip
hipotecario- han de calificarse, en definitiva, conforme a su contenido
obligacional, como contratos de permuta financiera -contrato por el cual dos
partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas
futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas,
fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar sobre la base de
módulos objetivos-, en su modalidad de permuta de tipos de interés, por el que
cada una de las partes afronta el pago de los intereses de la otra, en
concreto, intercambiando sobre un capital nominal de referencia y no real
(nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para
cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido
estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital),
limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y
tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato
o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación,
tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor
o acreedor.
Así, la entidad bancaria asumía, durante cada una de las
anualidades del periodo de vigencia del contrato -4 años-, el pago sobre los
importes nominales convenidos -73 000,00 € y 198 000,00 €- del tipo del
"Euribor 12 Meses". Y las actoras asumían, el pago, sobre los mismos
importes nominales, bien del tipo fijo del 4,95 %, si el Euribor 12 meses fuera
menor o igual al 5,45 %, bien del tipo del Euribor menos 0,50 %, si el Euribor
fuera mayor que 5,45 % y menor o igual que 6,45 % o el tipo fijo del 5,95 % si
el Euribor fuera mayor que 6,45 %.
2.- En segundo lugar, que los contratos de permuta
financiera de tipos de interés litigiosos aparecen concluidos entre un
empresario -la entidad bancaria demandada, «BANKINTER, SA»- y dos consumidoras
o usuarias de servicios bancarios -las demandantes, Sra. Felicisima y Sra.
Guadalupe -, pues no se evidencia, en absoluto, que los contratos de préstamo
con garantía hipotecaria asociados a los contratos litigiosos -en los que se
había convenido un interés variable determinado por el Euribor más 0,40 puntos
porcentuales- estuvieran destinados al ejercicio de una actividad comercial,
empresarial o profesional, valga la redundancia. Por tanto, les resulta
plenamente de aplicación la normativa especial protectora de los consumidores y
usuarios, específicamente recopilada, en la actualidad, en el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre.
3.- En tercer lugar, que la comercialización de los
instrumentos financieros que integran y definen el objeto de los contratos
litigiosos se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores, conforme a lo establecido por su artículo 2 .
4.- En cuarto lugar, que en aplicación de dicha normativa
-que tras la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, con vigencia
desde el 21 de diciembre siguiente, ha incorporado al ordenamiento jurídico
español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la
Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se
aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo
relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de
las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y
la Directiva 2006/49/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio
de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las
entidades de crédito- la entidad financiera demandada venía obligada a informar
a las clientes demandantes -que, indudablemente, y en virtud de lo prevenido
por el artículo 78 bis de la Ley, han de ser calificadas como clientes
minoristas-, antes de la perfección de los contratos en cuestión, de los
riesgos que comportaba la operación, como una consecuencia del deber general de
actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo
7 del Código Civil, y para el cumplimiento de ese deber de información no
bastaba con que esta fuera imparcial, clara y no engañosa, sino que debía
incluir, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos
financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
5.- En quinto lugar, que -como ha precisado, entre otras,
la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 -
para articular adecuadamente ese deber legal impuesto a la entidad financiera
con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el
producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y
salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento
por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que
guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización
de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de
asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del TEST
DE CONVENIENCIA -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de
la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a
contratar-, y el TEST DE IDONEIDAD, cuando el servicio prestado es de
asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior
evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos
de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
6.- En sexto lugar, que para discernir si un servicio
constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la
necesidad o no de hacer el TEST DE IDONEIDAD- no ha de estarse tanto a la naturaleza
del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente,
valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52
de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento
financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MIFID,
según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L.
(C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en
materia de inversión la recomendación de suscribir el instrumento financiero
realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que se presente
como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus
circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de
canales de distribución o destinada al público ".
7.- En séptimo lugar, que -como ya precisó la Sentencia
del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 - las
dos evaluaciones anteriormente referidas tienen una diferente función,
distinguiendo la finalidad del TEST DE CONVENIENCIA -que va dirigido a la
valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia
(frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la
entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia
financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos
que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar
decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que
establece el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 -, de la finalidad del TEST
DE IDONEIDAD -que procede cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento
en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una
recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre
conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe
sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos
de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para
recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según
especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 .
Como, asimismo, precisa la mencionada Sentencia del Pleno
de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, la evaluación
derivada del TEST DE CONVENIENCIA -cuyas exigencias son menores que las del
TEST DE IDONEIDAD- debe determinar si el cliente es capaz de comprender los
riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado,
para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como
aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se trata de
cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios
para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión
ofertado o demandado". Esta información relativa a los conocimientos y
experiencia del cliente incluirá, en la medida en que resulten apropiados a la
naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al
tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los
riesgos inherentes, los siguientes datos:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y
servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las
transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante
el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su
caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes (artículo
74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero).
Por su parte, la evaluación derivada del TEST DE
IDONEIDAD -que opera en caso de que se haya prestado un servicio de
asesoramiento mediante la realización de una recomendación personalizada- debe
determinar, además de si el cliente es capaz de comprender los riesgos que
implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser
capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa - TEST DE
CONVENIENCIA- la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los
objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del
cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello -como especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero -, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes
(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales
de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar,
teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio
prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las
siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En
este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte
temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción
de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el
punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea
coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la
experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que
implica la transacción (...).
8.- En octavo lugar, que en virtud de tal obligación de
informar impuesta a la entidad financiera, incumbe a ésta la carga de acreditar
el cumplimiento de su obligación conforme a las reglas que derivan de lo
establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
9.- En noveno lugar, que la incidencia del incumplimiento
de aquel deber de información, de la entidad financiera al cliente minorista,
en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de
asesoramiento financiero puede resumirse -como, de igual modo, precisó la ya
reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de
enero de 2014 - en los siguientes puntos:
9.1.- El incumplimiento de los deberes de información no
comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la
apreciación del mismo.
9.2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto
del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la
contratación del producto.
9.3.- La información -que necesariamente ha de incluir
orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos
financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
9.4.- El deber de información que pesa sobre la entidad
financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de
excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa
información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma
comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente.
9.5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo
relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la
conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista
que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente
del producto y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del
test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el
cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia
del error vicio, pero sí permite presumirlo.
OCTAVO.- Con base en las anteriores consideraciones, y teniendo
en cuenta, en primer término, que los productos financieros litigiosos fueron
ofrecidos a las demandantes, por la propia entidad demandada, como indicados
para paliar las subidas de los tipos de interés variables referenciados al
Euribor como acontecía en los préstamos hipotecarios que tenían concertados con
la misma entidad, tal y como reconoció, de modo expreso, en el acto del juicio,
el empleado de la entidad demandada que comercializó los productos, don Gerardo
- lo que indudablemente supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que
se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto
implica la prestación de una recomendaciones personalizadas con respecto a una
operación relativa a un instrumento financiero- y, en segundo término, que por
la entidad demandada no se ha acreditado convenientemente el cumplimiento de
todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, ya que
no ha justificado, ni que la oferta realizada comprendiera otros productos
disponibles con igual o similar finalidad, ni la realización de los oportunos
TEST de IDONEIDAD y de CONVENIENCIA, ni el ofrecimiento, a las actoras, de las
explicaciones necesarias y suficientes para que éstas -con la diligencia común
y ordinaria del buen padre de familia- hubieren podido obtener un conocimiento
adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto
financiero ofrecido, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su
funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo; puede afirmarse, con la
debida y necesaria certeza, que las demandantes, al adquirir el producto
litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo -y, en
concreto que no sólo les permitiría beneficiarse de una supuesta subida del
Euribor por encima del 5,55 %, sino que también les impediría beneficiarse de
una eventual bajada del Euribor por debajo del 4,55 %-, por lo que es evidente
que la representación mental que les sirvió de presupuesto para la conclusión
de los negocios jurídicos controvertidos fue equivocada o errónea, lo que
indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error esencial,
claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada
información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.
En virtud de ello, viciado por error el consentimiento
prestado por las demandantes, para la conclusión de los contratos litigiosos,
deviene procedente la anulación de los mismos. Declaración de nulidad que ha de
determinar, por imperativo legal, los efectos establecidos por el artículo 1303
del Código Civil, lo que implica la reposición de la situación personal y
patrimonial de las contratantes al momento anterior a su celebración y, por
ende, la recíproca restitución, por los partes, de las oportunas liquidaciones
que hubieren respectivamente recibido, de modo efectivo.
Restitución que -como precisaron, entre otras, las
Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983,
24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la
Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el
Juez en virtud del Principio IURA NOVIT CURIA, sin que ello suponga alterar la
armonía entre lo pedido y lo concedido.
NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede, con total
acogimiento del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia
apelada y la íntegra estimación de la demanda interpuesta por doña Felicisima y
doña Guadalupe, contra la entidad mercantil «BANKINTER, SA», declarando la
nulidad, por consentimiento viciado por error, de los contratos de CLIP
HIPOTECARIO -CLIP HIP ÓPTIMO 608 07/09 y CLIP HIP ÓPTIMO 608 06/09- suscritos
por las partes en fecha 26 de septiembre de 2008 y condenando a las mismas a la
recíproca restitución de las oportunas liquidaciones que, como consecuencia de
los contratos anulados, hubieren respectivamente recibido, de modo efectivo.
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