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sábado, 27 de junio de 2015

Nulidad de contrato Clip Hipotecario BANKINTER. Magnífica sentencia que contiene un estudio recopilatorio de la jurisprudencia y doctrina sobre las obligaciones de las entidades financieras al comercializar productos financieros complejos y el error del consentimiento derivado del incumplimiento de dichas obligaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 27 de mayo de 2015 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).

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PRIMERO.- La adecuada resolución del litigio sometido a la consideración de este tribunal de apelación exige efectuar, con carácter previo, determinadas precisiones de carácter técnico jurídico sobre la ineficacia, en general, de los negocios jurídicos; entendiendo por ineficacia, la reacción sancionadora del ordenamiento jurídico frente a un negocio jurídico irregular.
Desde esta perspectiva, ha de recordarse que todo negocio jurídico puede venir ineficaz por la concurrencia de alguna de las siguientes causas:
I.- Por su NULIDAD RADICAL y absoluta -inexistencia-: Es la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico, porque niega al negocio la posibilidad de producir consecuencias jurídicas: QUOD NULLUM EST, NULLUM EFFECTUM PRODUCIT.
II.- Por su NULIDAD RELATIVA o anulabilidad: Su característica principal es que el negocio jurídico produce sus efectos desde el momento de su perfección, como cualquier otro negocio normal o regular; pero tales efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmación del mismo negocio (que le sana del vicio del que adoleciere) o por la caducidad de aquella acción, que no se ejercita en el plazo legal.
III.- Por su RESCINDIBILIDAD: La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico al cual no le falta ninguno de sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de alguno de los presupuestos que su tipo negocial requiere. Supone la existencia de un negocio jurídico perfectamente válido y regularmente celebrado, pero que contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o contrario a Derecho: produce un fraude de acreedores o una lesión. Y, por esta razón, y por el perjuicio que supone para determinadas personas, el ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar su eficacia. Acción que tiene carácter subsidiario, ya que sólo cabe acudir a su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio, y que está sujeta a un plazo legal de caducidad.




SEGUNDO.- La nulidad absoluta y radical de un negocio jurídico, puede tener lugar:
a/.- Porque se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del Código Civil - para el juego de la autonomía de la voluntad: La Ley, la moral o el orden público; por aplicación de lo dispuesto por el artículo 6.3 del Título Preliminar del Código Civil («Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»).
b/.- Porque el negocio jurídico carezca de los requisitos esenciales del artículo 1261 del Código Civil («No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º.- Consentimiento de los contratantes. 2.º.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º.- Causa de la obligación que se establezca.»), o, en su caso, de los que el ordenamiento jurídico imponga como tales por razón del tipo negocial concreto.
c/.- Porque el negocio jurídico omita cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige.
d/.- Porque el negocio jurídico tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1271 del Código Civil («Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.....Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres»).
e/.- Porque el negocio jurídico adolezca de una causa ilícita en el sentido del artículo 1275 del Código Civil («los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral».), lo que, como tiene reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 15 de febrero, 19 de mayo y 22 de diciembre de 1981 - presupone una finalidad negocial contraria a la Ley o a la moral, común a todas las partes decididas a concluir el contrato exclusivamente por un motivo ilícito; es decir, que el negocio jurídico persiga un fin ilícito o inmoral, pues el móvil se eleva a una condición de verdadera causa al imprimir a la voluntad de los otorgantes la dirección finalista y torpe del convenio.
f/.- Porque el negocio jurídica carezca de la forma exigida por la Ley como un requisito AD SOLEMNITATEM.
TERCERO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil («los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley»)-, puede tener lugar:
a/.- Por la falta de una plena capacidad de obrar: Son anulables los contratos llevados a cabo por los incapaces de obrar o por las personas que poseen una capacidad de obrar limitada, así como aquellos en que no se hayan reunido los suplementos o complementos de capacidad necesarios.
b/.- Por la falta del consentimiento del otro consorte, cuando sea necesario de acuerdo con el régimen jurídico de la sociedad conyugal, para los actos realizados por uno de los cónyuges -artículo 1322.1.º, frente al párrafo 2.º, que declara nulos los actos a título gratuito realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro-.
c/.- Por la existencia de los llamados vicios de la voluntad: Por esta razón son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».
CUARTO.- Sobre la base de las anteriores precisiones de carácter técnico jurídico, ha de examinarse el fondo de la cuestión sometida a la consideración del tribunal en la presente alzada.
En este sentido, la pretensión que configura el objeto del proceso -tal y como se concreta, finalmente, por las demandantes, mediante la petición efectuada en el suplico de su escrito de interposición de recurso (folio 690 vto.)- persigue, en primer lugar, la declaración de nulidad absoluta y radical de los contratos de CLIP HIPOTECARIO -CLIP HIP ÓPTIMO 608 07/09 y CLIP HIP ÓPTIMO 608 06/09- suscritos por las demandantes con la entidad demandada, en fecha 26 de septiembre de 2008, instrumentados en los documentos privados obrantes a los folios 134 a 145; por haber infringido, la entidad demandada, normas imperativas de conducta impuestas en la vigente Ley del Mercado de Valores. Nulidad que encontraría su fundamento legal último en lo prevenido por el artículo 6.3 del Código Civil .
Y, en segundo lugar, la declaración de nulidad relativa -anulabilidad- de los reseñados contratos, por encontrarse viciado por error el consentimiento prestado por las actoras, Sras. Felicisima y Guadalupe .
QUINTO.- La inviabilidad de la primera de las peticiones formuladas, resulta, en todo caso, evidente e incuestionable.
Y ello, porque, en primer lugar, la nulidad absoluta y radical de un negocio jurídico con base en lo establecido por el artículo 6.3 del Código Civil deriva de haberse transgredido, infringido o quebrantado por las partes, en su conclusión, los límites establecidos por el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del propio Código Civil - para el juego de la autonomía de la voluntad, concluyendo un negocio jurídico cuyo contenido obligacional esencial contravenga normas legales imperativas o prohibitivas, la moral o el orden público. Presupuesto fáctico que, evidentemente, no cabe apreciar en los negocios jurídicos cuestionados en el proceso.
Y, en segundo lugar, porque el eventual incumplimiento, en general, de normas administrativas o, en particular, de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado; pues tales incumplimientos únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y, por ende, para determinar la validez del consentimiento prestado por éste. Y ello, sin perjuicio, por otra parte, de la eventual responsabilidad contractual, o precontractual, en que pudiera haber incurrido la entidad financiera en las fases de cumplimiento o de celebración o conclusión del contrato, respectivamente.
SEXTO.- Consecuentemente, la cuestión controvertida queda reducida a la valoración de la validez o invalidez del consentimiento prestado por las actoras al concluir los contratos litigiosos.
El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013, ó 20 de enero de 2014 - el error vicio de consentimiento se configura conforme a los siguientes postulados:
I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
II.- En segundo término, es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.
III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes -que en general no es otra que la civil o común del buen padre de familia-, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
SÉPTIMO.- Desde esta perspectiva, la cuestión debatida viene a quedar circunscrita a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que las demandantes expresaron su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional de los contratos controvertidos se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.
Para dicha determinación han de tenerse presente las siguientes consideraciones previas:
1.- En primer lugar, que los contratos objeto de litis -contratos de cobertura de riesgo de incremento del tipo de interés o clip hipotecario- han de calificarse, en definitiva, conforme a su contenido obligacional, como contratos de permuta financiera -contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar sobre la base de módulos objetivos-, en su modalidad de permuta de tipos de interés, por el que cada una de las partes afronta el pago de los intereses de la otra, en concreto, intercambiando sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor.
Así, la entidad bancaria asumía, durante cada una de las anualidades del periodo de vigencia del contrato -4 años-, el pago sobre los importes nominales convenidos -73 000,00 € y 198 000,00 €- del tipo del "Euribor 12 Meses". Y las actoras asumían, el pago, sobre los mismos importes nominales, bien del tipo fijo del 4,95 %, si el Euribor 12 meses fuera menor o igual al 5,45 %, bien del tipo del Euribor menos 0,50 %, si el Euribor fuera mayor que 5,45 % y menor o igual que 6,45 % o el tipo fijo del 5,95 % si el Euribor fuera mayor que 6,45 %.
2.- En segundo lugar, que los contratos de permuta financiera de tipos de interés litigiosos aparecen concluidos entre un empresario -la entidad bancaria demandada, «BANKINTER, SA»- y dos consumidoras o usuarias de servicios bancarios -las demandantes, Sra. Felicisima y Sra. Guadalupe -, pues no se evidencia, en absoluto, que los contratos de préstamo con garantía hipotecaria asociados a los contratos litigiosos -en los que se había convenido un interés variable determinado por el Euribor más 0,40 puntos porcentuales- estuvieran destinados al ejercicio de una actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia. Por tanto, les resulta plenamente de aplicación la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, específicamente recopilada, en la actualidad, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
3.- En tercer lugar, que la comercialización de los instrumentos financieros que integran y definen el objeto de los contratos litigiosos se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, conforme a lo establecido por su artículo 2 .
4.- En cuarto lugar, que en aplicación de dicha normativa -que tras la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, con vigencia desde el 21 de diciembre siguiente, ha incorporado al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito- la entidad financiera demandada venía obligada a informar a las clientes demandantes -que, indudablemente, y en virtud de lo prevenido por el artículo 78 bis de la Ley, han de ser calificadas como clientes minoristas-, antes de la perfección de los contratos en cuestión, de los riesgos que comportaba la operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil, y para el cumplimiento de ese deber de información no bastaba con que esta fuera imparcial, clara y no engañosa, sino que debía incluir, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
5.- En quinto lugar, que -como ha precisado, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 - para articular adecuadamente ese deber legal impuesto a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del TEST DE CONVENIENCIA -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el TEST DE IDONEIDAD, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
6.- En sexto lugar, que para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el TEST DE IDONEIDAD- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MIFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el instrumento financiero realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ".
7.- En séptimo lugar, que -como ya precisó la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 - las dos evaluaciones anteriormente referidas tienen una diferente función, distinguiendo la finalidad del TEST DE CONVENIENCIA -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 -, de la finalidad del TEST DE IDONEIDAD -que procede cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 .
Como, asimismo, precisa la mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, la evaluación derivada del TEST DE CONVENIENCIA -cuyas exigencias son menores que las del TEST DE IDONEIDAD- debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes, los siguientes datos:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes (artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero).
Por su parte, la evaluación derivada del TEST DE IDONEIDAD -que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento mediante la realización de una recomendación personalizada- debe determinar, además de si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa - TEST DE CONVENIENCIA- la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello -como especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero -, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
8.- En octavo lugar, que en virtud de tal obligación de informar impuesta a la entidad financiera, incumbe a ésta la carga de acreditar el cumplimiento de su obligación conforme a las reglas que derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
9.- En noveno lugar, que la incidencia del incumplimiento de aquel deber de información, de la entidad financiera al cliente minorista, en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero puede resumirse -como, de igual modo, precisó la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 - en los siguientes puntos:
9.1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
9.2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.
9.3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
9.4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
9.5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
OCTAVO.- Con base en las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta, en primer término, que los productos financieros litigiosos fueron ofrecidos a las demandantes, por la propia entidad demandada, como indicados para paliar las subidas de los tipos de interés variables referenciados al Euribor como acontecía en los préstamos hipotecarios que tenían concertados con la misma entidad, tal y como reconoció, de modo expreso, en el acto del juicio, el empleado de la entidad demandada que comercializó los productos, don Gerardo - lo que indudablemente supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto implica la prestación de una recomendaciones personalizadas con respecto a una operación relativa a un instrumento financiero- y, en segundo término, que por la entidad demandada no se ha acreditado convenientemente el cumplimiento de todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, ya que no ha justificado, ni que la oferta realizada comprendiera otros productos disponibles con igual o similar finalidad, ni la realización de los oportunos TEST de IDONEIDAD y de CONVENIENCIA, ni el ofrecimiento, a las actoras, de las explicaciones necesarias y suficientes para que éstas -con la diligencia común y ordinaria del buen padre de familia- hubieren podido obtener un conocimiento adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto financiero ofrecido, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo; puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que las demandantes, al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo -y, en concreto que no sólo les permitiría beneficiarse de una supuesta subida del Euribor por encima del 5,55 %, sino que también les impediría beneficiarse de una eventual bajada del Euribor por debajo del 4,55 %-, por lo que es evidente que la representación mental que les sirvió de presupuesto para la conclusión de los negocios jurídicos controvertidos fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error esencial, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.
En virtud de ello, viciado por error el consentimiento prestado por las demandantes, para la conclusión de los contratos litigiosos, deviene procedente la anulación de los mismos. Declaración de nulidad que ha de determinar, por imperativo legal, los efectos establecidos por el artículo 1303 del Código Civil, lo que implica la reposición de la situación personal y patrimonial de las contratantes al momento anterior a su celebración y, por ende, la recíproca restitución, por los partes, de las oportunas liquidaciones que hubieren respectivamente recibido, de modo efectivo.
Restitución que -como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio IURA NOVIT CURIA, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede, con total acogimiento del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación de la demanda interpuesta por doña Felicisima y doña Guadalupe, contra la entidad mercantil «BANKINTER, SA», declarando la nulidad, por consentimiento viciado por error, de los contratos de CLIP HIPOTECARIO -CLIP HIP ÓPTIMO 608 07/09 y CLIP HIP ÓPTIMO 608 06/09- suscritos por las partes en fecha 26 de septiembre de 2008 y condenando a las mismas a la recíproca restitución de las oportunas liquidaciones que, como consecuencia de los contratos anulados, hubieren respectivamente recibido, de modo efectivo. 

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