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martes, 23 de junio de 2015

Nulidad parcial de la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria por error de consentimiento. Hubo nulidad inicial por considerarlo un producto de inversión y faltar una información adecuada por parte del banco. Pero al cambiar de divisa del yen al franco suizo se produjo una confirmación del contrato inicialmente anulable.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 11 de junio de 2015 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.-  Por la representación procesal de DON F. se ejercita demanda solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad parcial de la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, suscrito entre DON F. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el 9 de enero de 2007, por error en el consentimiento, condenándose a la demandada a recalcular el capital que se adeuda una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados tal y como sería un préstamo absolutamente normal que se liquida mediante la moneda propia del país en el que se celebra el contrato, manteniendo tal vigencia del préstamo como si se hubiera suscrito en euros desde un inicio

Se alega sucintamente por la parte actora la concurrencia de error en el consentimiento por tratarse de un producto financiero complejo, no haber recibido DON F. la información adecuada de la entidad financiera sobre el contenido, funcionamiento y riesgos del préstamo multidivisa, máxime tratándose de un cliente de perfil moderado y minorista.

Para tomar una primera decisión relativa a si concurrió en DON F. error en el consentimiento al suscribir el contrato de préstamo hipotecario multidivisa hay que determinar si el mismo se configura o no como un producto de inversión puesto que ello habrá de influir tanto en la diligencia que se exija a la entidad financiera que comercializa este tipo de contratos como en el nivel información que haya de prestar a los clientes previamente a la suscripción de los mismos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 30 de marzo de 2015 (P: Dª María Nuria Zamora Pérez) sostiene que no se trata de un producto de inversión y que, por tanto, no cabe exigir en este caso, a la entidad crediticia, ni la diligencia que se le requiere cuando comercializa un producto de inversión, como pueden ser unas subordinadas o participaciones preferentes, ni tampoco cabe pretender que la información a facilitar tenga el alcance exigido en esos contratos, cuando la entidad bancaria en muchas ocasiones oferta el producto bancario que comercializa o despliega una actividad de asesoramiento en la inversión.




Dice la sentencia lo siguiente:

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones de instancia, lo primero que ponen de manifiesto es que, el contrato suscrito por los litigantes sometido a la consideración del tribunal no se trata de un producto de inversión, sino que con dicho contrato los demandantes obtienen que la entidad bancaria les financie, anticipe el dinero necesario para la adquisición de una vivienda. Distinción importante, pues no cabe exigir en este caso, a la entidad crediticia, ni la diligencia que se le requiere cuando comercializa un producto de inversión, como pueden ser unas subordinadas o participaciones preferentes, ni tampoco cabe pretender que la información a facilitar tenga el alcance exigido en esos contratos, cuando la entidad bancaria en muchas ocasiones oferta el producto bancario que comercializa o despliega una actividad de asesoramiento en la inversión.

Los términos de la información en este tipo de contratos -préstamos con garantía hipotecaria- deberán venir referidos a aspectos esenciales del mismo tales como el importe del capital prestado, plazo para su devolución, número de cuotas, forma de liquidar la cuota comprensiva de capital e intereses. Tipo de interés remuneratorio, si este es fijo o variable y en este último supuesto factores a tener en cuenta para determinar el tipo de interés variable. En definitiva, la valoración del cumplimiento del deber de información debe realizarse en base a un control de transparencia, ponderando la claridad y precisión de las cláusulas del contrato de manera que su contenido sea asequible al particular/consumidor que contrata.

TERCERO.- En el caso de autos debemos llamar la atención en un hecho relevante y que desencadena la ulterior contratación, cual es que no fue la entidad bancaria quien se dirige a los demandantes ofertando el contrato de préstamo "multimoneda", sino que son los prestatarios quienes se interesan por esta modalidad contractual concreta.

Doña Sagrario apunta que, en el año 2.006 ella trabajaba para Unión Fenosa Gas y a través de la intranet de la empresa tuvo conocimiento de esta modalidad de contrato de préstamo. No hay prueba alguna de tales afirmaciones, sin embargo y aunque las diéramos por ciertas, en nada inciden en la iniciativa contractual que como hemos dicho parte de los prestatarios. Es más, los apelantes demandantes, en julio del año 2.006 acaban de concertar, con Banco Pastor, un préstamo con garantía hipotecaria, en euros, y al parecer, según manifiestan en demanda, el elevado tipo del interés remuneratorio a calcular añadiendo un porcentaje diferenciar al tipo referencial, el Euribor, en aquellos momentos al alza es lo que les lleva a interesarse por el préstamo multidivisa, en el que el tipo referenciar Libor, era más moderado y asequible. Buena prueba del interés de los prestatarios en esta modalidad de préstamo multidivisa la tenemos en que con antelación a suscribir este contrato habían hecho gestiones con Bankinter en relación a esta modalidad de contratos. En tal sentido documento dos de la contestación y al que ninguna referencia se hacía en el escrito de demanda.

Así las cosas, tanto por el préstamo hipotecario en euros que habían concertado, como por esas otras conversaciones con entidades bancarias, los demandantes tenían debido conocimiento de la mecánica operativa de los préstamos con garantía hipotecaria y así lo admiten en el recurso cuando afirman que ellos conocen que en estos préstamos se recibe un capital que hay que devolver en un número de cuotas o plazos y que las liquidaciones de esas cuotas comprenden el capital que se va amortizando y los intereses, al tipo variable que fluctúa en función de las modificaciones del tipo referencial, Euribor en los préstamos en euros. El préstamo con garantía hipotecaria tan sólo se diferencia del préstamo personal en que la obligación de pago del deudor, de carácter personal, se cubre con una garantía real que recae sobre un bien inmueble, ya sea del propio deudor o de una tercera persona.

En el préstamo hipotecario multidivisa las peculiaridades radican en que el nominal del dinero prestado se hace en la divisa convenida, en el caso de autos inicialmente lo fue el franco suizo y luego el yen japonés, previendo la paridad de esa moneda con el euro. El importe de la cuota a abonar, tanto capital como intereses se calcula en la divisa estipulada. Ahora bien, las divisas como moneda diferente de la oficial o de curso legal en el país no es de libre circulación, ni está al alcance del prestatario, quien opera en euros, es por ello que el contrato prevé como se determinará el número de divisas a que asciende cada cuota, teniendo en cuenta el cambio euros/divisa, el cual es diferente según se sea comprador o vendedor de la divisa y así se estipula que "la determinación en euros del valor de cada cuota se calculará en base al cambio vendedor de divisas que publique la caja de acuerdo con la normativa vigente, dos días hábiles anteriores a la fecha del vencimiento de la cuota". Los interese variables se calculan añadiendo un diferenciar al valor Libor, que opera como referencial. En definitiva, en este tipo de contratos el prestatario está expuesto a dos variables, de un lado las alteraciones del Libor o del valor referencial en el cálculo de intereses y las fluctuaciones de la divisa elegida en cada momento, de manera que una divisa "débil", de escaso valor frente al euro supone una facilidad de pago y menor coste de la hipoteca, en tanto que si la divisa convenida se revaloriza en relación al euro implicará un mayor esfuerzo económico para el prestatario.

La prueba testifical practicada en autos, en concreto la declaración de Marta, evidencia que los demandantes fueron advertidos de esos riesgos, poniendo especial énfasis al informarles acerca del comportamiento del contrato, que no debían fijarse en exclusiva en el menor porcentaje de intereses que iban a satisfacer por operar el Libor, como tipo referencial, sino que también era importante calibrar las posibles fluctuaciones del valor de la divisa. Es cierto que no hay prueba documental escrita que nos permita calibrar el alcance de la información facilitada por la testigo, ahora bien, los demandantes no pueden aducir ignorancia de esos extremos y ello tanto porque hablamos de unos conocimientos que posee cualquier ciudadano medio, como porque habían mantenido conversaciones con otra entidad bancaria, quien ya les había realizado ejemplos de la mecánica operativa del contrato. En todo caso de haber incurrido en un error de consentimiento respecto de este extremo del contrato no sería excusable, por cuanto que bastaba con una mínima diligencia para desvirtuarlo, y así la mera lectura de cualquier periódico constituye una fuente de información en la fluctuaciones que casi diariamente acostumbran a experimentar las divisas frente a la moneda de curso legal en el país, sin olvidar que en las liquidaciones trimestrales que se hacían se le informaba tanto del capital amortizado, los intereses remuneratorios satisfechos, capital pendiente de pago en divisas, paridad euro, así como el valor de la divisa en su paridad con el euro, teniendo a su alcance la posibilidad de cambiar de divisa e incluso pasar al euro si consideraban que económicamente les convenía. En tal sentido, conviene recordar que según tiene dicho el Tribunal Supremo, no toda falta de información o información insuficiente es generadora del error y de darse éste no implica que sea excusable, requisito que no cabe apreciar cuando el mismo puede desvirtuarse de observar una diligencia media. De hecho los apelantes cambian de franco suizo a yen conociendo perfectamente las consecuencias económicas que conlleva la fluctuación de la divisa elegida. En aquel momento pudieron cambiar a euros y sin embargo no les convino hacerlo.

CUARTO.- La suscripción de un contrato de préstamo multidivisa implica la asunción de una relación contractual de riesgo y de naturaleza aleatoria, pues el resultado del mismo puede ser más favorable a una de las partes contratantes, si bien ambas se hallan en un plano d igualdad, no cabe hablar de asimetría contractual, en análogo sentido se pronuncia la sentencia de 18 de noviembre de 2.014, de la sección diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid. A priori se desconoce cuál será la evolución futura de la divisa elegida, sin olvidar además que al prestatario se leadmite la posibilidad de cambiar de divisa cuantas veces quiera, opción que puede hacer valer en el plazo y forma regulados en el apartado C) a y b de la cláusula segunda del contrato, reconociéndosele la posibilidad de cambiar a euros, no pudiendo pretender en estos momentos vía judicial esa modificación que perfectamente pueden hacer ellos, asumiendo las consecuencias económicas de su decisión, que es en definitiva de lo que pretenden quedar exonerados en este proceso.

Los apelantes demandantes reprochan a la entidad bancaria la falta de diligencia, incumplimiento de los deberes contractuales por el hecho de no haberles informado en su día de la evolución al alza del franco suizo, la conveniencia de cambiar al yen, así como posteriormente sobre la revalorización del yen y la evolución futura de esa divisa. Como se dice en la sentencia de 28 de noviembre de 2.014, de la sección vigésimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, si se opta por un préstamo multidivisa con el riesgo que ello comporta, la evolución del cambio de la divisa compete al prestatario. Pero es más, aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos que la demora de la empleada de la entidad bancaria en advertir a los prestatarios acerca de la revalorización del franco suizo y la conveniencia de pasar a otra divisa la ha podido causar algún daño, el único perjuicio que cabría reclamar sería el incremento de coste de las cuotas abonadas en ese periodo intermedio y no es así como se solicita. Lo único que demuestra la alegación de los apelantes es la imposibilidad de prever la evolución futura de las divisas, pues una moneda como el yen que en un principio se presentaba como aconsejable y atractiva para liquidar este tipo de préstamos y así lo reconocía la propia Sra. Sagrario en el e-mail remitido, documento siete de la contestación, en el que hablaba de "una evolución genial", posteriormente se revaloriza hasta el punto de suponer un incremento de la deuda. Y es que el comportamiento de las divisas resulta difícil de prever, dependiendo de una pluralidad de factores que se escapan a la posibilidad de calculo, tales como las decisiones políticas del país al que corresponde la moneda, su situación económica, la conveniencia de facilitar las exportaciones, e incluso la propia "guerra" de divisas entre países.

QUINTO.- En conclusión, el riesgo libre y voluntariamente asumido por los demandantes, que se ha traducido en un perjuicio económico para ellos, no justifica la apreciación del error invocado que afectaría a aspectos esenciales del contrato como es la forma de pago del mismo en "multidivisa", pues quien concierta este tipo de contratos sabe lo que contrata y el riesgo a que se expone.

Consideraciones que nos llevan también a rechazar la última de las peticiones de la súplica, no existiendo razón alguna para entender que ha habido un cambio sustancial de circunstancias que justifique la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2.014 la aplicación de esa cláusula exige un cambio de circunstancias que modifique la posición contractual de los contratantes, no pudiendo equivocar ese cambio de circunstancias con los riesgos inherentes y normales del contrato. En tal sentido el préstamo multidivisa es un contrato de riesgo, pues los contratantes se exponen a las fluctuaciones en el valor de la divisa respecto de aquella con la que se establece la paridad, el euro. Ahora bien, ese riesgo opera por igual para ambas partes contratante de ahí el carácter aleatorio del contrato, concertado en base al principio de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil.

El conjunto de peticiones deducidas por los demandantes sólo ponen de relieve el fin perseguido por ellos, el exonerarse de las consecuencias económicas de una decisión equivocada pero libre y conscientemente asumida, no encontrando cobertura legal, sin olvidar que la petición de pactar el pago en euros la tiene a su alcance con arreglo a las condiciones del contrato, todo lo cual justifica la desestimación de sus pretensiones.”

Este juzgador no está conforme con la doctrina expuesta.

Del desarrollo del acto del juicio y especialmente de las explicaciones efectuadas por el perito Don Rubén Manso Oliver sobre el contenido, funcionamiento y riesgos de los préstamos multidivisa, se desprende que dicho contrato es de una complejidad que va más allá de los conocimientos del ciudadano medio.

No tendría sentido que en el caso de las conocidas como “cláusulas suelo”, muchas de las cuales en su redacción son de una sencillez aplastante, el Tribunal Supremo exija de las entidades financieras unos requisitos elevadísimos para entender cumplidos los presupuestos de la doble transparencia  y, sin embargo, rebajemos tales exigencias cuando se trata de la comercialización de un producto cuya rentabilidad va referida a unos parámetros tan desconocidos para el público en general como son el LIBOR y las fluctuaciones de las divisas o monedas extrajeras, como el yen japonés.

TERCERO. Expuesto lo anterior, entiende este juzgador que en la comercialización del contrato aquí enjuiciado, el préstamo hipotecario multidivisa, es de aplicación la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y 24 de marzo de 2015 (Ponente en ambas es D. Rafael Sarazá Jimena) sobre el erro vicio del consentimiento y la influencia que en el mismo tiene la falta de una exhaustiva información al cliente, la inadecuación del perfil del cliente para la contratación de productos financieros complejos y, por último, el incumplimiento de las exigencias de doble transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 dice lo siguiente:

SÉPTIMO.- La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento

4.- Decisión de la Sala.

Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento

La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

5.- Normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente

Como cuestión previa, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de seguros de vida "unit linked" es exclusivamente la normativa que regula los seguros privados, como se afirma en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y sostiene Banco Santander, o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan.

Como se ha expresado al examinar la legitimación pasiva de Banco Santander, el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal.

En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores.

6.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esosextremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la "presentación" que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias », « mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizanresultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como "seguro de vida" y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento "técnico".

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Loreto en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. Loreto (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las "unidades de cuenta"), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Lasentidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9: « Las entidades deberán informar a sus clientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

8.- El perfil de la cliente

La sentencia de primera instancia declaró que « todos lo testigos coinciden en que la Sra. Loreto a pesar de su edad estaba perfectamente capacitada para contratar este tipo de productos, estando catalogada en banca privada desde2002, al contar con un gran patrimonio, con fondos de inversión, participaciones preferentes de banco Santander, de Unión Fenosa y otros a plazo fijo ».

La recurrente negó tener el perfil de inversor experto, negó asimismo haber contratado todos los productos que se alegaban por la demandada, negó eficacia probatoria a los documentos emitidos unilateralmente por Banco Santander (en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda, consistente en los estadillos mensuales de su cartera de valores), y negó que el hecho de que fuera cliente de banca privada supusiera que la demandante tuviera experiencia inversora y conocimientos adecuados para contratar dicho producto.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de "ama de casa".

Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones.

Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron "colocadas" en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida "unit linked"), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo, referida a las cláusulas suelo, de 2015 dice lo siguiente:

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

Falta de transparencia y carácter abusivo de la condición general

1.- La toma en consideración, como criterio general para enjuiciar el carácter abusivo de una condición general, de «la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo» no es contrario al ordenamiento jurídico. Podrá cuestionarse si en un caso concreto es posible prever esa evolución, y con qué alcance, pero no que ese pronóstico de evolución de las circunstancias relevantes en la contratación sea una cuestión sin importancia y no deba considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento. Por otra parte, que el enjuiciamiento abstracto de la validez de una condición general ha de hacerse teniendo en cuenta el momento de la litispendencia no supone que no se tome en consideración la evolución de las circunstancias relevantes acaecida hasta ese concreto momento, como de hecho se hace en la sentencia núm. 241/2013.

2.- La crítica que se formula acerca de que el juicio de abusividad queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no transparente es abusiva, no se considera correcta. La sentencia núm. 241/2013 afirma que «la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas» (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.

Pero no es ese el supuesto de las llamadas “cláusulas suelo”.

La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con “cláusula suelo” en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

3.- Las consideraciones sobre la función económica de las cláusulas suelo y de los efectos de eliminación práctica que se hacen en la última parte del motivo del recurso no pueden justificar la estimación del recurso, sin perjuicio de que en la sentencia núm. 241/2013 fueran tomadas en consideración para fijar los efectos de la nulidad declarada.

Por otra parte, no puede olvidarse que la sentencia núm. 241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega la licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en el sentido que se ha explicado.


Expuesta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y aplicando la misma al caso presente, la entidad demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., no ha acreditado, en realidad ni siquiera lo ha intentado con un mínimo rigor jurídico, el cumplimiento en la fecha de contratación del préstamo hipotecario multidivisa de las exigencias información, adecuación del perfil del cliente, así como de transparencia impuestas por la referida doctrina jurisprudencial, esto es, que DON F. recibiera una información exhaustiva que le permitiera hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que la referencia del tipo de interés a la fluctuación de la divisa escogida, el yen japonés, podía suponer para él, de modo que pudiera hacer una comparación adecuada con el resultado que se habría obtenido en el caso de la moneda de referencia escogida, como sucede en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España, fuera el euro.

Lo anterior conllevaría la nulidad del contrato suscrito por DON F. con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en el año 2007 si no fuera por dos circunstancias esenciales que concurren en el presente caso:

1º. El contrato suscrito, a diferencia de lo que sucede con las cláusulas suelo o  con otro tipo de contratos o productos financieros (swaps, preferentes, etc.) permitía que DON F. cambiara la moneda de referencia y se acogiera al tipo de cambio del euro, como  sucede en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España. Es decir, lo que ahora se pide en el suplico, Don Efrén pudo hacerlo voluntariamente durante toda la vida del contrato.

2. Una vez transcurrido cuatro años de vigencia del contrato, DON F., en el año 2011, a la vista de la revalorización del yen y de que con dicha divisa de referencia el producto ya no era rentable, no toma, como habría sido lógico (a la vista de todo lo que se expone en la demanda) la decisión de pasar al euro como moneda de referencia, sino que, en un entendible afán de “seguir apostando” por un producto que tuviera mayor rentabilidad que los préstamo hipotecarios tradicionales en euros, decidió cambiar la divisa de referencia al franco suizo. Esta decisión, como se adelantó, se tomó por DON F. después de cuatro años de vigencia del préstamo hipotecario multidivisa, es decir, que se tomó con pleno conocimiento en ese momento del contenido, funcionamiento y, sobre todo, de los riesgos del producto que había contratado.

Ello supuso la confirmación del contrato que en su momento original era anulable.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 dice lo siguiente:

OCTAVO.- Inexistencia de confirmación del contrato

1.- Aunque las sentencias de instancia no hacen referencia a esta cuestión, ha de darse respuesta a la alegación de Banco Santander de que el contrato fue confirmado por la demandante y que por ello no puede pretender su anulación.

2.- La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

A la vista de la doctrina expuesta, este juzgador entiende que, a diferencia de lo que suele suceder en los casos de productos de inversión como Swaps o Preferentes, o en el caso de la cláusulas suelo, en los que el paso del tiempo y la aceptación de las liquidaciones mensuales no tienen efecto confirmativo del contrato, en este caso concreto y por las circunstancias que se acaban de exponer, la decisión de DON F., después de cuatro años de vigencia del contrato, de cambiar la moneda de referencia al franco suizo y no hacerlo al euro, sí que constituye una manifestación tácita, pero positiva, y no meramente pasiva, de confirmación del contrato una vez que los defectos iniciales de falta de información, de inidoneidad de perfil y de falta de transparencia ya habían sido dejado de tener relevancia dado el tiempo transcurrido y las vicisitudes tanto favorables como perjudiciales por las que había pasado la aplicación de la cotización del yen japonés al tipo de interés del préstamo.

En definitiva, cuando DON F. “apostó” por el franco suizo en lugar de hacerlo por el euro sabía ya como funcionaba el contrato, a lo que se exponía y los riesgos que asumía, y con tal decisión confirmó la validez de dicho contrato, salvando los defectos y vicios que pudiera tener en su momento inicial.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda.


De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte actora.

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