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jueves, 9 de julio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss. Calificación del concurso. Irregularidades contables relevantes. La Sala confirma la calificación como fortuito del concurso dado que no se ha razonado por qué las operaciones contables descritas por el administrador concursal deben considerarse irregularidades contables ni se explica su incidencia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora. Tampoco se explica qué incidencia tiene la ausencia del libro de actas para la comprensión de la contabilidad o en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La administración concursal interesó la calificación culpable del concurso de la entidad "CIMIENTACIONES Y TRATAMIENTOS, S.A.", identificando como personas afectadas por la calificación a sus administradores don Nemesio, don Simón, don Luis Pablo y doña Coro, miembros del consejo de administración de la concursada, sin deducir concretas pretensiones contra los mismos como efectos de la declaración de concurso culpable.
Dicha calificación se sostenía por la administración concursal en la mera trascripción de algunos pasajes del informe del artículo 74 de la Ley Concursal, invocando a continuación la cláusula general (artículo 164.1 de la Ley Concursal) y la presunción iuris et de iure contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, esto es, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, llevar doble contabilidad o la comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.
En el informe de calificación de la administración concursal se aludía, en esencia, a que la concursada había contabilizado en una cuenta de deudores (activo) el importe de un acta levantada a principios de 2006 por la Seguridad Social que fue llevado en el ejercicio 2008 a reservas por importe de 565.972,64 euros, disminuyendo así los fondos propios en ese importe, de modo que las cuentas anuales del ejercicio 2008 y de los anteriores no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. Se añade además, reproduciendo otro pasaje del informe del artículo 74, que: "De la misma manera conviene mencionar la falta del Libro de Actas ya indicada al estudiar la situación contable de la Compañía.".



El Ministerio Fiscal, a la vista del informe de calificación formulado por la administración concursal, considera que hubo una salida de activos en el ejercicio 2006 que no se refleja en la contabilidad hasta el año 2008, lo que supone una grave irregularidad en las cuentas de la concursada. Por ello, interesa que se califique como culpable el concurso con base en la cláusula general (artículo 164.1 de la Ley Concursal), señalando también como personas afectadas por la calificación a don Nemesio, don Simón, don Luis Pablo y doña Coro, pidiendo su inhabilitación durante el plazo de tres años, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada y el pago a los acreedores del importe que de sus créditos no percibieran de la liquidación de la masa activa.
La sentencia recaída en primera instancia califica como fortuito el concurso al no apreciar la concurrencia de las causas de calificación sostenidas por la administración concursal y el ministerio fiscal, indicando que ni se han justificado ni acreditado las alegaciones en que se sostenía la calificación e, incluso, admitiéndolas, no se ha razonado por qué las operaciones contables descritas por el administrador concursal deben considerarse irregularidades contables ni se explica su incidencia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora. Tampoco se explica qué incidencia tiene la ausencia del libro de actas para la comprensión de la contabilidad o en la generación o agravación de la insolvencia, al margen de que dicho libro no puede ser reconducido a la categoría de documento contable de los fijados en los artículos 164.2.1 º y 165.3 de la Ley Concursal.
Frente a la sentencia se alza la administración concursal que insiste en la calificación culpable del concurso ahora solo con apoyo en la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, al entender que la concursada cometió en la contabilidad una irregularidad relevante para la compresión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad por la indebida contabilización del importe del acta levantada por la Seguridad Social.
La concursada y las personas afectadas por la calificación se han opuesto al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recaída en la instancia precedente. Además, interesan que las costas procesales causadas con el recurso de apelación se impongan personalmente al administrador concursal.
Por último, el ministerio fiscal ha consentido la sentencia al no interponer el oportuno recurso de apelación frente a la calificación del concurso como fortuito.
SEGUNDO.- El informe de calificación presentado por la administración concursal resultaba un tanto ambiguo al limitarse a hacer una transcripción literal de determinados pasajes del informe del artículo 74 de la Ley Concursal sin precisar con claridad si lo que se reprochaba al deudor era: la indebida contabilización en el ejercicio 2006 y en una cuenta de deudores (activo), concretamente, en la NUM001, el importe del acta levantada por la Tesorería General de la Seguridad Social, situación que se mantuvo en las cuentas del ejercicio 2007; o, por el contrario, la contabilización de la pérdida derivada de dicho acta en las cuentas del ejercicio 2008 con cargo a reservas en la cuantía de 565.972,64 euros, con la consiguiente reducción de los fondos propios; o incluso, por último, la injustificada retirada o salida de fondos propios en el ejercicio 2008 por el mencionado importe.
De la ambigüedad del informe de calificación presentado por la administración concursal es buena prueba el dictamen del ministerio fiscal que, a la vista del mismo, lo que entendió es que se había producido una salida de activos en el ejercicio 2006 que no se refleja en las cuentas de la concursada hasta el año 2008.
A la vista del escrito de interposición del recurso de apelación lo que parece que en realidad se censuraba a la concursada era la comisión de irregularidad relevante en la contabilidad por haber contabilizado durante los ejercicios 2006 y 2007 en una cuenta de deudores (activo), la NUM001, el importe del acta levantada por la Tesorería General de la Seguridad Social, posponiendo de esta forma las pérdidas que fueron contabilizadas en el ejercicio 2008.
También mantiene la administración concursal que la falta del libro de actas justifica la calificación culpable del concurso, al tener la consideración de libro contable y poder ser determinante para el adecuado conocimiento y comprensión de la forma de llevanza y gestión de la contabilidad.
De las cuentas anuales de la sociedad deudora correspondientes a los ejercicios 2006 a 2008 y del informe pericial aportado a las actuaciones con el escrito de oposición formulado por las personas afectadas por la calificación cabe concluir que no ha quedado debidamente acreditado que la concursada haya cometido en la contabilidad irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
A principios del ejercicio 2006, la Tesorería General de la Seguridad Social levantó acta a la entidad concursada al no estar conforme con la no inclusión en la base de cotización de las dietas de los trabajadores desplazados, de lo que resultaba una deuda por ese concepto de 714.909,04 euros.
La concursada recurrió la resolución derivada del acta de inspección a pesar de lo cual abonó en el ejercicio 2006 el importe de 179.479,73 euros y en el ejercicio 2007 se minoró su importe por reducción de la carga financiera en 85.550,55 euros.
Tal y como se precisa en el informe pericial, el resto de la deuda que ascendía a 534.929,31 euros se fue pagando conforme al plan de amortización acordado con la Seguridad Social que contemplaba un período de cinco años.
El recurso interpuesto por la deudora no fue resuelto por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo hasta principios del ejercicio 2008, siendo el recurso desestimado.
Tanto en la memoria de las cuentas del ejercicio 2006 como en las de 2007 se refleja con total claridad la existencia de la deuda derivada del acta de inspección levantada por la Tesorería General de la Seguridad Social, detallándose en el punto 9 de la memoria del ejercicio 2006 (folios 384 y 385) y en el punto 10 de la memoria del ejercicio 2007 (folios 348 y 349) el importe resultante de la misma, el pendiente de abono, así como el hecho de que se había recurrido y que, pese a tener posibilidades reales por históricos de ganar el pleito, según se decía en la memoria del 2006, se atendía el pago de la deuda conforme a un plan de amortización a 5 años, dando cuenta ya en la memoria del ejercicio 2007 que a principios de 2008 se había desestimado, finalmente, el recurso en su día interpuesto por la concursada.
En las cuentas del ejercicio 2006 y 2007 no se oculta la deuda derivada del acta de inspección ni cabe afirmar, de la prueba practicada en autos, que, mientras estuvo recurrida, se contabilizara indebidamente.
Como consta en el informe pericial aportado por las personas afectadas por la calificación, cuya existencia no merece reflexión o crítica alguna a la administración concursal apelante que se limita a ignorarlo, en el ejercicio 2006 el importe resultante del acta de inspección en la cuantía de 714.909,04 euros se contabilizó como un gasto de proyección plurianual con cargo en la cuenta NUM000 -que no en la de deudores (NUM001), como sostiene la administración concursal- del Plan General de Contabilidad de 1990, entonces aplicable, reconociendo asimismo la deuda en una cuenta de deuda a largo plazo (NUM002), con cargo a la que se fueron registrando los pagos efectuados con abono a la tesorería de la sociedad.
El informe pericial concluye que al estar recurrido el acta de inspección, siendo posible que el mismo prosperara, y en función del plan de amortización acordado, no puede considerarse incorrecto registrar contablemente el gasto derivado de dicho acta como un gasto de proyección plurianual y no como un gasto de dicho ejercicio, informándose además en la memoria del importe total de la deuda, así como de su amortización y pagos.
En consonancia con lo anterior, el importe resultante del acta de inspección figura en el balance de las cuentas anuales del ejercicio 2006 en el apartado de gastos a distribuir en varios ejercicios (folio 310).
Dichas cuentas fueron auditadas sin que el auditor, a pesar de disponer de toda la información sobre este extremo porque resultaba de la propia memoria, efectuase salvedad alguna, indicando que las cuentas anuales expresaban, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad (folio 371).
Ni el auditor ni el perito consideran que la contabilización del importe resultante del acta como un gasto a distribuir en varios ejercicios implica irregularidad relevante en la contabilidad y menos que afecte a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Por lo demás, consta con total trasparencia el importe derivado del acta de inspección, que estaba recurrida, en el correspondiente apartado de la memoria.
En las cuentas del ejercicio 2007 se mantuvo el mismo criterio contable, figurando en el balance el importe pendiente de abono en el apartado de gastos a distribuir en varios ejercicios, lo que evidencia que fue un simple error el hecho de que en la contabilidad y durante ese ejercicio el saldo pendiente del acta de inspección de la cuenta de gastos amortizables de proyección plurianual (NUM000) se traspasara a la de deudores (NUM001), sin que ello supusiera impacto alguno en los resultados obtenidos ni en los fondos propios de la sociedad. También en este caso, la memoria informa con detalle del acta de inspección e incluso de que, con posterioridad al cierre del ejercicio, concretamente, a principios de 2008 se había desestimado el recurso que estaba pendiente contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social.
En el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2007 el auditor tampoco cuestiona cómo se había contabilizado el importe del acta de inspección durante ese ejercicio, sin perjuicio de que al haber recaído sentencia a principios del ejercicio 2008, deniegue la opinión, exactamente indica que no es posible emitir un juicio sobre la situación financiera y financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2007, por desconocer los efectos que pudiera tener la desestimación del recurso en las cuentas del 2007-entre otras salvedades- por no haberse aprovisionado ninguna cantidad por dicho concepto (folio 332). Pero esta no es la irregularidad que se censura en el informe de calificación de la administración concursal, ni el hecho de que a la vista del resultado del recurso no se reformulasen la cuentas en el caso de que así fuera procedente por entender que afectaba de forma muy significativa a la imagen fiel (artículo 38 del Código de Comercio), al margen de que en la memoria se refleja de forma nítida que a principios del 2008 recayó sentencia desestimatoria del recurso, efectuándose las correcciones oportunas en las cuentas de ese ejercicio.
En el ejercicio 2008, como consecuencia de la desestimación del recurso, siendo ya cierta la deuda, es cuando se registra el importe pendiente del acta de inspección con cargo a la cuenta de reservas voluntarias por importe de 565.972,64 euros y el resto, en la cuantía de 62.885,85 euros, con cargo al gasto del ejercicio, todo ello en aplicación de la norma 22ª, Segunda Parte, normas de registro y valoración, del nuevo Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007.
Conviene también señalar que la causa de calificación ahora analizada en ningún caso sería imputable a doña Coro, cuya incorporación al consejo de administración de la entidad concursada tuvo lugar en julio de 2009, cuando la irregularidad que se imputa a los administradores -que aquí se rechaza- se habría cometido en el ejercicio 2006, manteniéndose en el año 2007, para ser corregida, precisamente, al formularse las cuentas del 2008, todo ello antes de la entrada de la citada administradora en el consejo de administración de la concursada.
TERCERO.- Tampoco cabe sostener la calificación culpable del concurso en la supuesta falta del libro de actas.
La administración concursal en su informe de calificación se limitó a transcribir un pasaje de su informe del artículo 74 de la Ley Concursal, en el que se consideraba conveniente mencionar la falta del libro de actas, sin precisar si tal circunstancia se incardinaba en la cláusula general o en la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 º y, en este caso, si lo consideraba un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad o la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
En el recurso de apelación parece que la omisión se vincula a la adecuada comprensión de contabilidad.
La alegación del recurrente tampoco puede ser acogida, en primer lugar, porque la concursada con su escrito de oposición a la calificación aportó el original del libro de actas, oportunamente legalizado con fecha 1 de junio de 1998, en el que se transcriben las actas de la junta general y del consejo de administración desde el día 30 de junio de 2003, cuya aportación es completamente ignorada por la parte apelante.
Por lo demás, tampoco su falta implicaría por sí sola un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ni irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, en tanto que su objeto como dispone el artículo 26 del Código de Comercio es el de reflejar todos los acuerdos tomados por la juntas generales y los órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones, sin que dicho libro tenga, propiamente, un contenido contable, aun cuando forme parte de la documentación obligatoria que han de llevar las sociedades mercantiles y su llevanza se imponga en dicho precepto y éste esté ubicado en el Título III del Código de Comercio cuya rúbrica es "De la contabilidad de los empresarios".

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recaída en primera instancia.

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