Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas
Hernández).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La administración concursal interesó la
calificación culpable del concurso de la entidad "CIMIENTACIONES Y
TRATAMIENTOS, S.A.", identificando como personas afectadas por la
calificación a sus administradores don Nemesio, don Simón, don Luis Pablo y
doña Coro, miembros del consejo de administración de la concursada, sin deducir
concretas pretensiones contra los mismos como efectos de la declaración de
concurso culpable.
Dicha calificación se sostenía por la administración
concursal en la mera trascripción de algunos pasajes del informe del artículo
74 de la Ley Concursal, invocando a continuación la cláusula general (artículo
164.1 de la Ley Concursal) y la presunción iuris et de iure contemplada en el
artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, esto es, el incumplimiento sustancial de
la obligación de llevanza de la contabilidad, llevar doble contabilidad o la
comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación
patrimonial o financiera del deudor.
En el informe de calificación de la administración
concursal se aludía, en esencia, a que la concursada había contabilizado en una
cuenta de deudores (activo) el importe de un acta levantada a principios de
2006 por la Seguridad Social que fue llevado en el ejercicio 2008 a reservas
por importe de 565.972,64 euros, disminuyendo así los fondos propios en ese
importe, de modo que las cuentas anuales del ejercicio 2008 y de los anteriores
no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. Se añade además, reproduciendo
otro pasaje del informe del artículo 74, que: "De la misma manera conviene
mencionar la falta del Libro de Actas ya indicada al estudiar la situación
contable de la Compañía.".
El Ministerio Fiscal, a la vista del informe de
calificación formulado por la administración concursal, considera que hubo una
salida de activos en el ejercicio 2006 que no se refleja en la contabilidad
hasta el año 2008, lo que supone una grave irregularidad en las cuentas de la
concursada. Por ello, interesa que se califique como culpable el concurso con
base en la cláusula general (artículo 164.1 de la Ley Concursal), señalando
también como personas afectadas por la calificación a don Nemesio, don Simón,
don Luis Pablo y doña Coro, pidiendo su inhabilitación durante el plazo de tres
años, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores
concursales o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas
indebidamente del patrimonio de la concursada y el pago a los acreedores del
importe que de sus créditos no percibieran de la liquidación de la masa activa.
La sentencia recaída en primera instancia califica como
fortuito el concurso al no apreciar la concurrencia de las causas de
calificación sostenidas por la administración concursal y el ministerio fiscal,
indicando que ni se han justificado ni acreditado las alegaciones en que se
sostenía la calificación e, incluso, admitiéndolas, no se ha razonado por qué
las operaciones contables descritas por el administrador concursal deben
considerarse irregularidades contables ni se explica su incidencia para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora. Tampoco se
explica qué incidencia tiene la ausencia del libro de actas para la comprensión
de la contabilidad o en la generación o agravación de la insolvencia, al margen
de que dicho libro no puede ser reconducido a la categoría de documento
contable de los fijados en los artículos 164.2.1 º y 165.3 de la Ley Concursal.
Frente a la sentencia se alza la administración concursal
que insiste en la calificación culpable del concurso ahora solo con apoyo en la
presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, al
entender que la concursada cometió en la contabilidad una irregularidad
relevante para la compresión de la situación patrimonial y financiera de la
sociedad por la indebida contabilización del importe del acta levantada por la
Seguridad Social.
La concursada y las personas afectadas por la
calificación se han opuesto al recurso de apelación, solicitando su
desestimación y la confirmación de la sentencia recaída en la instancia
precedente. Además, interesan que las costas procesales causadas con el recurso
de apelación se impongan personalmente al administrador concursal.
Por último, el ministerio fiscal ha consentido la
sentencia al no interponer el oportuno recurso de apelación frente a la
calificación del concurso como fortuito.
SEGUNDO.- El informe de calificación presentado por la
administración concursal resultaba un tanto ambiguo al limitarse a hacer una
transcripción literal de determinados pasajes del informe del artículo 74 de la
Ley Concursal sin precisar con claridad si lo que se reprochaba al deudor era:
la indebida contabilización en el ejercicio 2006 y en una cuenta de deudores
(activo), concretamente, en la NUM001, el importe del acta levantada por la
Tesorería General de la Seguridad Social, situación que se mantuvo en las
cuentas del ejercicio 2007; o, por el contrario, la contabilización de la
pérdida derivada de dicho acta en las cuentas del ejercicio 2008 con cargo a
reservas en la cuantía de 565.972,64 euros, con la consiguiente reducción de
los fondos propios; o incluso, por último, la injustificada retirada o salida
de fondos propios en el ejercicio 2008 por el mencionado importe.
De la ambigüedad del informe de calificación presentado
por la administración concursal es buena prueba el dictamen del ministerio
fiscal que, a la vista del mismo, lo que entendió es que se había producido una
salida de activos en el ejercicio 2006 que no se refleja en las cuentas de la
concursada hasta el año 2008.
A la vista del escrito de interposición del recurso de
apelación lo que parece que en realidad se censuraba a la concursada era la
comisión de irregularidad relevante en la contabilidad por haber contabilizado
durante los ejercicios 2006 y 2007 en una cuenta de deudores (activo), la
NUM001, el importe del acta levantada por la Tesorería General de la Seguridad
Social, posponiendo de esta forma las pérdidas que fueron contabilizadas en el
ejercicio 2008.
También mantiene la administración concursal que la falta
del libro de actas justifica la calificación culpable del concurso, al tener la
consideración de libro contable y poder ser determinante para el adecuado
conocimiento y comprensión de la forma de llevanza y gestión de la
contabilidad.
De las cuentas anuales de la sociedad deudora
correspondientes a los ejercicios 2006 a 2008 y del informe pericial aportado a
las actuaciones con el escrito de oposición formulado por las personas
afectadas por la calificación cabe concluir que no ha quedado debidamente
acreditado que la concursada haya cometido en la contabilidad irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
A principios del ejercicio 2006, la Tesorería General de
la Seguridad Social levantó acta a la entidad concursada al no estar conforme
con la no inclusión en la base de cotización de las dietas de los trabajadores
desplazados, de lo que resultaba una deuda por ese concepto de 714.909,04
euros.
La concursada recurrió la resolución derivada del acta de
inspección a pesar de lo cual abonó en el ejercicio 2006 el importe de
179.479,73 euros y en el ejercicio 2007 se minoró su importe por reducción de
la carga financiera en 85.550,55 euros.
Tal y como se precisa en el informe pericial, el resto de
la deuda que ascendía a 534.929,31 euros se fue pagando conforme al plan de
amortización acordado con la Seguridad Social que contemplaba un período de
cinco años.
El recurso interpuesto por la deudora no fue resuelto por
el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo hasta principios
del ejercicio 2008, siendo el recurso desestimado.
Tanto en la memoria de las cuentas del ejercicio 2006
como en las de 2007 se refleja con total claridad la existencia de la deuda
derivada del acta de inspección levantada por la Tesorería General de la
Seguridad Social, detallándose en el punto 9 de la memoria del ejercicio 2006
(folios 384 y 385) y en el punto 10 de la memoria del ejercicio 2007 (folios
348 y 349) el importe resultante de la misma, el pendiente de abono, así como
el hecho de que se había recurrido y que, pese a tener posibilidades reales por
históricos de ganar el pleito, según se decía en la memoria del 2006, se
atendía el pago de la deuda conforme a un plan de amortización a 5 años, dando
cuenta ya en la memoria del ejercicio 2007 que a principios de 2008 se había
desestimado, finalmente, el recurso en su día interpuesto por la concursada.
En las cuentas del ejercicio 2006 y 2007 no se oculta la
deuda derivada del acta de inspección ni cabe afirmar, de la prueba practicada
en autos, que, mientras estuvo recurrida, se contabilizara indebidamente.
Como consta en el informe pericial aportado por las
personas afectadas por la calificación, cuya existencia no merece reflexión o
crítica alguna a la administración concursal apelante que se limita a
ignorarlo, en el ejercicio 2006 el importe resultante del acta de inspección en
la cuantía de 714.909,04 euros se contabilizó como un gasto de proyección
plurianual con cargo en la cuenta NUM000 -que no en la de deudores (NUM001),
como sostiene la administración concursal- del Plan General de Contabilidad de
1990, entonces aplicable, reconociendo asimismo la deuda en una cuenta de deuda
a largo plazo (NUM002), con cargo a la que se fueron registrando los pagos
efectuados con abono a la tesorería de la sociedad.
El informe pericial concluye que al estar recurrido el
acta de inspección, siendo posible que el mismo prosperara, y en función del
plan de amortización acordado, no puede considerarse incorrecto registrar
contablemente el gasto derivado de dicho acta como un gasto de proyección
plurianual y no como un gasto de dicho ejercicio, informándose además en la
memoria del importe total de la deuda, así como de su amortización y pagos.
En consonancia con lo anterior, el importe resultante del
acta de inspección figura en el balance de las cuentas anuales del ejercicio
2006 en el apartado de gastos a distribuir en varios ejercicios (folio 310).
Dichas cuentas fueron auditadas sin que el auditor, a
pesar de disponer de toda la información sobre este extremo porque resultaba de
la propia memoria, efectuase salvedad alguna, indicando que las cuentas anuales
expresaban, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio
y de la situación financiera de la sociedad (folio 371).
Ni el auditor ni el perito consideran que la
contabilización del importe resultante del acta como un gasto a distribuir en
varios ejercicios implica irregularidad relevante en la contabilidad y menos
que afecte a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la
sociedad. Por lo demás, consta con total trasparencia el importe derivado del
acta de inspección, que estaba recurrida, en el correspondiente apartado de la
memoria.
En las cuentas del ejercicio 2007 se mantuvo el mismo
criterio contable, figurando en el balance el importe pendiente de abono en el
apartado de gastos a distribuir en varios ejercicios, lo que evidencia que fue
un simple error el hecho de que en la contabilidad y durante ese ejercicio el
saldo pendiente del acta de inspección de la cuenta de gastos amortizables de
proyección plurianual (NUM000) se traspasara a la de deudores (NUM001), sin que
ello supusiera impacto alguno en los resultados obtenidos ni en los fondos
propios de la sociedad. También en este caso, la memoria informa con detalle
del acta de inspección e incluso de que, con posterioridad al cierre del
ejercicio, concretamente, a principios de 2008 se había desestimado el recurso
que estaba pendiente contra la resolución de la Tesorería General de la
Seguridad Social.
En el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio
2007 el auditor tampoco cuestiona cómo se había contabilizado el importe del
acta de inspección durante ese ejercicio, sin perjuicio de que al haber recaído
sentencia a principios del ejercicio 2008, deniegue la opinión, exactamente
indica que no es posible emitir un juicio sobre la situación financiera y financiera
de la sociedad a 31 de diciembre de 2007, por desconocer los efectos que
pudiera tener la desestimación del recurso en las cuentas del 2007-entre otras
salvedades- por no haberse aprovisionado ninguna cantidad por dicho concepto
(folio 332). Pero esta no es la irregularidad que se censura en el informe de
calificación de la administración concursal, ni el hecho de que a la vista del
resultado del recurso no se reformulasen la cuentas en el caso de que así fuera
procedente por entender que afectaba de forma muy significativa a la imagen
fiel (artículo 38 del Código de Comercio), al margen de que en la memoria se
refleja de forma nítida que a principios del 2008 recayó sentencia
desestimatoria del recurso, efectuándose las correcciones oportunas en las cuentas
de ese ejercicio.
En el ejercicio 2008, como consecuencia de la
desestimación del recurso, siendo ya cierta la deuda, es cuando se registra el
importe pendiente del acta de inspección con cargo a la cuenta de reservas
voluntarias por importe de 565.972,64 euros y el resto, en la cuantía de
62.885,85 euros, con cargo al gasto del ejercicio, todo ello en aplicación de
la norma 22ª, Segunda Parte, normas de registro y valoración, del nuevo Plan
General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007.
Conviene también señalar que la causa de calificación
ahora analizada en ningún caso sería imputable a doña Coro, cuya incorporación
al consejo de administración de la entidad concursada tuvo lugar en julio de
2009, cuando la irregularidad que se imputa a los administradores -que aquí se
rechaza- se habría cometido en el ejercicio 2006, manteniéndose en el año 2007,
para ser corregida, precisamente, al formularse las cuentas del 2008, todo ello
antes de la entrada de la citada administradora en el consejo de administración
de la concursada.
TERCERO.- Tampoco cabe sostener la calificación culpable
del concurso en la supuesta falta del libro de actas.
La administración concursal en su informe de calificación
se limitó a transcribir un pasaje de su informe del artículo 74 de la Ley
Concursal, en el que se consideraba conveniente mencionar la falta del libro de
actas, sin precisar si tal circunstancia se incardinaba en la cláusula general
o en la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 º y, en este caso, si
lo consideraba un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la
contabilidad o la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión
de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
En el recurso de apelación parece que la omisión se
vincula a la adecuada comprensión de contabilidad.
La alegación del recurrente tampoco puede ser acogida, en
primer lugar, porque la concursada con su escrito de oposición a la
calificación aportó el original del libro de actas, oportunamente legalizado
con fecha 1 de junio de 1998, en el que se transcriben las actas de la junta
general y del consejo de administración desde el día 30 de junio de 2003, cuya
aportación es completamente ignorada por la parte apelante.
Por lo demás, tampoco su falta implicaría por sí sola un
incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ni
irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o
financiera de la sociedad, en tanto que su objeto como dispone el artículo 26
del Código de Comercio es el de reflejar todos los acuerdos tomados por la
juntas generales y los órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los
datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de
los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado
constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones, sin que
dicho libro tenga, propiamente, un contenido contable, aun cuando forme parte
de la documentación obligatoria que han de llevar las sociedades mercantiles y
su llevanza se imponga en dicho precepto y éste esté ubicado en el Título III
del Código de Comercio cuya rúbrica es "De la contabilidad de los
empresarios".
Los razonamientos anteriores determinan la desestimación
del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recaída en primera
instancia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario