Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica
Martín).
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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto
en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions,
S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio,
a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para
representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro
años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la
masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra
de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable
son las siguientes:
Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.
Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º
LC.
2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:
a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la
causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de
reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la
cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa
juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que
puede calificarse como verdadero fraude procesal.
b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda
apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el
recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en
consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en
el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que
pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del
administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de
octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa
fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será
porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron
en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de
la concursada.
SEGUNDO. Hechos que según la resolución recurrida
contextualizan la declaración culpable del concurso
3. La resolución recurrida hace referencia a los siguientes hechos, que
extrae del informe-propuesta del AC, que justifican la declaración de
culpabilidad y los efectos que la acompañan:
a) POPSA solicitó la declaración de concurso el 6 de
abril de 2009 y fue declarado el concurso el 5 de mayo de 2009.
b) Las cuentas anuales de 2008 no habían sido auditadas
ni depositadas en el Registro Mercantil y la AC no pudo disponer de los libros
de contabilidad del ejercicio 2009.
c) De las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007 y
de los libros contables del ejercicio 2008 se desprende que el fondo de
maniobra y la liquidez de la compañía denotaban, en especial en el ejercicio
2008, una situación de insolvencia.
d) La AC no ha podido comprobar, por la limitación de la
información contable de la concursada, si los incumplimientos de las
obligaciones de pago en cada uno de los meses de los ejercicios 2007 y 2008
eran relevantes. No obstante, de los 10.198.205,81 euros de gastos a los que la
concursada debía hacer frente durante el ejercicio 2008, la concursada no
atendió 2.333.440,11 euros (el 22,88 %). Partiendo de ese dato estima que ya en
el mes de julio de 2008 habría dejado de pagar el 21,21 % de las obligaciones
exigibles, de modo que sitúa en ese mes la insolvencia.
e) Además, expresa, la situación de insolvencia no era
transitoria sino definitiva, de forma que hubo de haber presentado el concurso
en principios del mes de octubre de 2008 y no lo hizo hasta abril de 2009.
f) Con posterioridad a octubre de 2008 y hasta la
declaración de concurso la concursada contrajo nuevas obligaciones por importe
de 3.298.526,07 euros.
g) En la sentencia dictada por el propio juzgado el 21 de
junio de 2011 (Incidente Concursal 202/11) se declaró acreditado que el Sr.
Claudio, escasos tres días antes de la solicitud de concurso, retiró en
efectivo de la cuenta bancaria de POPSA la cantidad de 200.000 euros, de los
cuales 190.400 euros no fueron justificados. Intentada la ejecución provisional
de esa sentencia no se ha hecho pago de la cantidad referida.
TERCERO. Sobre la causa de culpabilidad de salidas
fraudulentas y la alegación de litispendencia o cosa juzgada
4. El primer motivo del recurso del Sr. Claudio combate que la resolución
recurrida haya podido tomar en consideración para declarar culpable el concurso
hechos que previamente habían sido enjuiciados con ocasión de una acción de
reintegración a la masa. En opinión del recurrente, ello es contrario a la
institución de la cosa juzgada, y por tanto a la litispendencia, que es su
adelantada.
5. Como cita la resolución recurrida, en nuestra Sentencia de 23 de octubre
de 2013 (ROJ: SAP B 13061/2013) afrontamos las posibles relaciones que se
puedan dar entre la causa de culpabilidad del art. 164.2.5º LC y el incidente
de reintegración cuando ambos tienen en común que se refieren a unas mismas
salidas injustificadas del patrimonio de la concursada. Y decíamos allí, y
ahora ratificamos, que « no por ello opera la cosa juzgada respecto de la
acción de reintegración que prevé el art. 71 LC, cuyos requisitos son
distintos. Cabe por ello, como decisiones compatibles, la conclusión de que el
negocio transmisivo de que se trate no supone una "salida fraudulenta de
bienes" en el sentido del art. 164.2.5º LC y que, sin embargo, esa
misma transmisión caiga bajo el ámbito de aplicación del art. 71 LC, por
apreciarse que ha supuesto un perjuicio para la masa, "aunque no hubiere
existido intención fraudulenta", como aclara el mismo precepto ».
6. Ahora precisamos y completamos esa apreciación en el sentido de que
tampoco existiría cosa juzgada (o litispendencia) en la Sección sexta del
concurso en el supuesto de que en un proceso anterior hubiera prosperado la
acción de reintegración, como ocurre en nuestro caso. La razón de ello se
encuentra en que la cosa juzgada (y también la litispendencia) exigen que
concurra identidad no solo de hechos sino, esencialmente, de petitum y
de causa de pedir, lo que no ocurre en el supuesto que enjuiciamos. No creemos
que ni el petitum sea el mismo en ambos casos ni, particularmente, que
lo pueda ser la causa de pedir, lo que es razón suficiente para excluir la
concurrencia de cosa juzgada o litispendencia.
7. Lo que se produce es la concurrencia de dos normas jurídicas distintas
cada una de las cuales concede un mismo efecto jurídico, y que a su vez
integran un concurso de acciones. De forma que, caso de no tomarlo en
consideración, se podrían producir una doble condena que podría implicar un
enriquecimiento injusto del acreedor, que no tiene derecho a cobrar dos veces
por lo mismo por el simple hecho de que su pretensión pueda tener amparo en dos
normas jurídicas distintas. No obstante, con total acierto, la resolución
recurrida ha tomado en consideración esa circunstancia en su fallo,
condicionando la efectividad del pronunciamiento de condena a la suerte de la
ejecución del previo procedimiento.
8. Por lo demás, el recurso no cuestiona los hechos que justifican la
apreciación de esta causa de culpabilidad, lo que justifica no solo la
calificación culpable a su amparo sino asimismo la condena de que ha sido
objeto el administrador societario, a quien personalmente se imputan esas
salidas fraudulentas.
CUARTO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
9. La resolución recurrida considera, respecto de la causa de culpabilidad de
incumplimiento legal del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1.º LC),
que la referencia que hace la AC en su informe-propuesta de calificación al
fondo de maniobra de la compañía no puede servir como base para la
determinación de la situación de insolvencia, ya que solo constituye un mero
indicio de la posible situación de insolvencia, pero no prueba de la misma. Lo
que, en cambio, estima determinante es el análisis que efectúa el AC respecto
de los vencimientos producidos a lo largo de los años 2007 y 2008 (créditos
reconocidos que aparecen en la lista de acreedores). Y justifica la necesidad
que ha tenido el AC de llevar a cabo ese análisis, que no deja de ser
indirecto, por la ausencia de datos contables que hubieran permitido un examen
más preciso.
10. El recurso cuestiona que pueda ser apreciada esta causa de culpabilidad y
alega que las referencias que el AC hace al fondo de maniobra no acreditan la
concurrencia de la insolvencia, de forma que no se entiende la razón por la que
el juzgado no la ha descartado si no acepta ese criterio del AC.
Valoración del tribunal
11. Aunque el recurso ha mezclado en su argumentación lo relativo a la
concurrencia de esta causa de culpabilidad con lo relativo a la responsabilidad
por déficit concursal ligada a la misma, creemos que es preciso un examen
separado que contribuya a una mejor claridad en la exposición y en los
conceptos. Por ello, nos limitaremos aquí a examinar si concurre la causa de
culpabilidad y dejaremos para el fundamento siguiente lo relativo al examen de
la responsabilidad concursal.
12. Como punto de partida es preciso decir que el AC justifica adecuadamente
las razones por las que acude a datos indirectos indicativos de una posible
situación de insolvencia para poder establecer el momento en el que la misma
concurría, esto es, el déficit de información con el que se encuentra. Y acude
a dos criterios distintos: (i) el fondo de maniobra y (ii) la situación de
liquidez. Y analiza cada uno de forma separada y exhaustiva.
La resolución recurrida desecha el primer método y se
limita a acoger el segundo, que sustancialmente consiste en el examen de los
diversos impagados que la concursada tuvo durante los ejercicios 2007 y 2008.
Por tanto, limitaremos nuestra exposición a ello,
atendido que es lo que propiamente cuestiona el recurso.
13. Expone el AC que a partir de 2007 ya se aprecian impagados que, aunque no
son cuantitativamente elevados, expresan tensiones de tesorería. Y durante 2008
los impagados son masivos, según lo que ha podido constatar a partir de la
insinuación de los créditos y de los documentos adjuntos. Así, el total de la
deuda vencida e impagada durante 2007 fue de 42.688,29 euros; y durante 2008
ascendió a 2.333.440,11 euros, de los que, durante los meses de enero a junio,
el importe mensual impagado no sobrepasa los 60.000 euros, salvo en junio que
ya es de 72.019,28 euros. Durante esos primeros 6 meses de 2008 los impagados
superan en conjunto los 220.000 euros, en julio son de 180.267,66 y en agosto
de 207.155,96 euros, en septiembre de 176.322,13 y en octubre de 505.350,92
euros.
14. Frente a ello el Sr. Claudio, al formular su oposición a la calificación
culpable, no discute esos datos concretos y se limita a cuestionar el método y
a afirmar que no está acreditado que la sociedad se encontrara en insolvencia
en junio de 2008.
15. Estimamos, igual que la resolución recurrida, que esos datos son
suficientemente elocuentes de la incapacidad en la que se encontraba la
concursada para hacer frente a sus obligaciones corrientes ya a mediados de
2008. La deuda impagada ya en ese momento (y aún lo seguía siendo al instar el
concurso) es muy significativa y particularmente lo es la que quedó impagada
durante el mes de julio de ese año. Por ello debemos considerar, igual que el
juzgado mercantil, que la apreciación del AC es incluso generosa para con la
concursada.
16. Es cierto que la concursada constituyó, el 19 de diciembre de 2008, una
hipoteca unilateral sobre diversas fincas de su propiedad o de propiedad de
terceros para garantizar sus deudas, que en ese momento afirmaba que ascendían
a 4.054.721,98 euros, y ofreció pagarla por medio de 16 cuotas iguales de
vencimiento mensual a partir de 15 de marzo siguiente. No obstante, no podemos
considerar que se tratara propiamente de un convenio con los acreedores sino
exclusivamente de una propuesta unilateral de solución que finalmente no pudo
cumplir porque en marzo no pudo atender a los vencimientos. La existencia de
ese ofrecimiento no hace otra cosa que confirmar la previa situación de
insolvencia en la que se encontraba la luego concursada.
Por tanto, debemos considerar que concurren razones
suficientes para justificar que el concurso se declarara culpable también por
la causa en examen.
QUINTO. Sobre la responsabilidad por déficit concursal
17. La resolución recurrida ha impuesto al administrador societario el pago de
la cantidad de 3.298.526,07 euros que corresponden a las nuevas deudas
generadas después de la concurrencia de la causa de culpabilidad de retraso en
la solicitud del concurso, esto es, desde principios de octubre de 2008.
18. El recurso cuestiona tal pronunciamiento y alega que no se ha acreditado
el requisito causal que justifica esa imputación y que, en realidad, la causa
por la que no pudo pagar a sus acreedores se debió a que los promotores para
los que trabajó no le pagaron la deuda acumulada. También cuestiona que el
importe de las nuevas deudas sea el que afirma el AC y ha acogido la resolución
recurrida.
Valoración del tribunal
19. Como hemos venido afirmando de forma reiterada, siguiendo lo que afirma la
jurisprudencia, no basta que exista causa de culpabilidad para que se deba
disponer la responsabilidad personal de los administradores sociales sino que
la misma exige un juicio añadido y autónomo de imputación personal.
20. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad
debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:
(i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la
conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos
que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a
los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a
causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de atribuírselo
pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad
del artículo 172.bis LC (" el juez podrá").
21. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder
discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no
imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige
una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para
poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal.
Esto es, no basta que el concurso se califique culpable y que se haya señalado
como persona afectada por esa calificación al administrador para que esté
justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una
justificación añadida. La cuestión está en cuál puede o debe ser esa
justificación añadida, cuestión sobre la que el TS no ha establecido criterios
muy precisos, tendiendo a dejar esa cuestión al arbitrio de los tribunales de
instancia.
22. En nuestra opinión, resulta claro que esa justificación añadida no puede
ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance
de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Es decir, que tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la
posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos
que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación
o agravamiento de la insolvencia.
23. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre
la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los
administradores, ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la
reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción
anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que
la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o
agravado la insolvencia ».
24. El TS, en su Sentencia (de Pleno) núm. 772/14, de 12 de enero de 2015, ha
establecido como doctrina la irretroactividad de la norma «a las secciones
de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero
no... en las secciones abiertas con anterioridad». Nosotros habíamos venido
considerando otra cosa respecto de esa retroactividad, pues hemos venido
estimando que se trata de una norma interpretativa del texto vigente, de forma
que la considerábamos aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor
haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial de la retroactividad
interpretativa.
25. El contenido de esa Sentencia del TS nos obliga a cambiar nuestra postura
sobre el alcance retroactivo de la norma para adaptarla al criterio seguido por
la jurisprudencia.
26. Como recuerda la STS de 5 de febrero de 2015 (ROJ: STS 432/2015), « la
sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, dictada por el Pleno de
esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal
establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal, antes de la reforma
operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por
una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de
modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza
resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que,
concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la
insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o
liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y
no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una
relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador
determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal
del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo
en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta
"ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el
régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la
imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados
administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada».
Y continúa afirmando el TS que «(t)al responsabilidad
había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los
mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de
sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores. Las
sentencias núm. 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 noviembre, y
74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el
art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda
ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la
norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la
fijación de su alcance cuantitativo ».
27. En cuanto a la causa de demora en la solicitud del concurso, como hemos
venido apreciando de forma reiterada (entre otras puede verse nuestra reciente
Sentencia de 28 de enero de 2015 -ROJ: SAP B 481/2015-), si bien, en principio,
el riesgo derivado de la suerte adversa en los negocios debe ser soportado por
los acreedores de la concursada, cuando la sociedad se encuentra en situación
de insolvencia y su administrador no insta el concurso, no es razonable seguir
manteniendo ese principio sobre la distribución de los riesgos: en este caso,
es más razonable que pese sobre el administrador de la sociedad soportar las
nuevas pérdidas que se hayan podido generar como consecuencia de una
continuación de la actividad que el administrador no tenía derecho de imponer a
sus acreedores porque se lo impedían las normas legales vigentes, entre las que
se encuentra la obligación de instar el concurso en cuanto el administrador
supo, o debió haber conocido, la situación de insolvencia en la que se
encontraba la sociedad.
28. Ahora bien, una cosa es que deba soportar el nuevo déficit acumulado,
esto es, las nuevas pérdidas, y otra distinta que deba soportar todas las
nuevas deudas, particularmente cuando las mismas no sean "nuevas" en
sentido propio sino simple consecuencia de decisiones adoptadas por la sociedad
cuando aún no se encontraba en situación de insolvencia. Como hemos venido
reiterando en resoluciones anteriores, cuando la causa de culpabilidad es la
demora en la solicitud del concurso, no resulta irrazonable hacer un
paralelismo (con todas las prevenciones y diferencias que existen entre estos
dos ámbitos de responsabilidad) entre la responsabilidad por déficit concursal
en el caso de demora en la solicitud con la responsabilidad extraconcursal del
artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, la responsabilidad
por no haber instado la disolución concurriendo causal legal, ya que en ambos
casos existe un importante dato en común: haber desatendido el administrador el
cumplimiento de un deber legal con el que se pretende tutelar a los acreedores
frente al riesgo de insolvencia. Por ello creemos que, tal y como ocurre en el
caso de la responsabilidad ex art. 367 LSC, también en el ámbito de la
responsabilidad concursal por no haber instado tempestivamente el concurso, de
lo que debe responder el administrador es exclusivamente de aquella parte del
déficit que corresponda a pérdidas derivadas de la asunción de obligaciones
asumidas por la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la insolvencia.
No así de las anteriores.
A esa conclusión creemos que es preciso llegar no solo
aplicando la reforma introducida por el RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, sino
también el régimen legal previo, tal y como resulta de la propia STS de 12 de
enero de 2015, que confirma nuestra Sentencia 241/2012, de 15 de junio, y
admite de forma explícita ese paralelismo en el que fundamos nuestra condena.
29. En cualquier caso, el parámetro fundamental que justificó nuestra condena
en aquel caso sobre el que recayó la Sentencia del TS que acabamos de citar, y
que nos puede traer luz para el enjuiciamiento del presente, no fue exactamente
la existencia de nuevas deudas sino el deterioro que habían experimentado los
activos de la concursada entre el momento en el que debía haberse solicitado el
concurso y el momento en el que finalmente se solicitó. Creemos que ese
parámetro resulta incuestionable, al menos como punto de partida, para poder
llevar a cabo la imputación a los administradores sociales del agravamiento de
la insolvencia, todo ello sin perjuicio de que puedan resultar acreditados
otros cursos causales a los que la misma pueda ser atribuida de forma
concurrente o incluso exclusiva.
30. Y que hablemos de "cierto paralelismo" entre un sistema y otro
de responsabilidad (el extraconcursal y el concursal) no significa que
pretendamos la equiparación de uno y otro (es evidente que son sistemas de
responsabilidad distintos) sino que exclusivamente intentamos deducir de uno de
ellos (el de responsabilidad por deudas) un principio de imputación que está
bien explicitado, de forma que permita orientar los criterios de imputación en
el otro (el de la responsabilidad concursal), atendido que en este ámbito esos
criterios son más abiertos y no están bien explicitados por el legislador, que
confía esa determinación concreta al criterio judicial, atribuyendo al juez un
amplio arbitrio.
31. En nuestro caso, no podemos admitir que las nuevas deudas puedan servir
como parámetro exclusivo para medir la responsabilidad por déficit que se puede
imputar al Sr. Claudio. Admitimos que es un parámetro, si bien no el único sino
que su función es la de servir como punto de partida para mesurar en qué medida
el déficit es imputable al administrador societario, ya que hemos venido
diciendo de forma reiterada que no todo el déficit es imputable al
administrador sino únicamente aquella parte del mismo que sea imputable a las
decisiones del administrador. E incluso no de todas esas decisiones sino
exclusivamente de las relevantes desde la perspectiva de las causas de
culpabilidad. Pero ello no excluye que deban tomarse en consideración otros
parámetros que permitan ajustar mejor el grado de incidencia efectivo que la
conducta relevante del administrador haya tenido en la generación o el
agravamiento de la insolvencia.
32. El Sr. Claudio niega que el importe de las nuevas deudas contraídas por la
concursada tras el día 1 de octubre de 2008 ascienda a la cantidad de
3.298.526,07 euros y afirma que la relación del AC incluye 48 créditos, por
2.129.406,89 euros de los que no se ofrece soporte documental que acredite la
fecha del crédito.
33. No es suficiente con lo que alega el Sr. Claudio, esto es, que no se ha
acreditado, en todos los casos, por el AC la fecha de cada una de las facturas
cuando el documento 6 de los aportados junto al informe cuando menos detalla
cada una de ellas e indica su fecha. A partir de ese dato podía el
administrador cuestionar la veracidad de la fecha acreditando la fecha efectiva
de cada uno de esos créditos y no ha hecho ese esfuerzo. Por tanto, no es
suficiente que la información ofrecida por el administrador en el CD acompañado
como doc. 3 del informe no se refiera a todas las facturas incluidas en la
relación (doc. 6) sino que basta que ofrezca una muestra suficientemente creíble,
como en el caso ocurre, y que además haya hecho referencia explícita a la fecha
de las demás.
34. No obstante, sí que creemos que es relevante que al menos en tres de los
casos se haya fijado como importe del crédito una misma fecha, el 19 de
diciembre de 2008, con la expresión "(r)reconocimiento de deuda e hipoteca
unilateral". Como antes hemos adelantado, en realidad ésa no puede ser la
fecha efectiva del crédito, atendido que lo que hizo la concursada en ese
momento fue simplemente reconocer créditos muy anteriores y constituir a su
favor una hipoteca unilateral. Los importes de esos tres créditos son
significativos: 623.172,95 euros, 70.610,44 euros y 86.992,39 euros. Y su
importe creemos que se debe restar de la deuda total que imputa el AC.
35. A ello debemos añadir que no es razonable considerar que de esa cifra
total de más de dos millones de euros que se puede imputar a deudas contraídas
por la concursada tras encontrarse en insolvencia no haya quedado nada en el
activo de la concursada. Aceptamos que una parte sustancial de esas deudas
contraídas no han incrementado el activo de forma proporcional a como han
incrementado el pasivo, atendido que corresponde a obra ejecutada en un momento
en el que los promotores que debían abonar su importe no se encontraban en
posición de hacerlo, de forma que la constructora, con mucha probabilidad ha
debido ver frustrada la efectividad de sus propios créditos contra los
promotores. Por tanto, aunque el impago de esos créditos con los promotores no
sea imputable al administrador societario, sí le es imputable la
responsabilidad derivada de su decisión haber continuado operando en un momento
en el que no debía haberlo hecho sin someterse a la disciplina del concurso.
36. Si los riesgos derivados de la suerte adversa de los negocios emprendidos
es imputable a los propios acreedores como regla, ello deja de ser así y se
desplaza directamente sobre el administrador societario cuando esos negocios se
acometieron en un entorno en el que el administrador no tenía derecho a
incrementar los riesgos de sus acreedores por encontrarse la sociedad en
situación concursal. Por tanto, las pérdidas acumuladas como consecuencia de
esos negocios posteriores a la concurrencia de la insolvencia y del
incumplimiento del deber legal de instar el concurso, deben ser imputadas al
administrador societario incluso en el caso de que las mismas obedezcan a
causas bien conocidas, como el impago de los acreedores de la concursada.
37. No podemos mesurar con seguridad en qué medida las nuevas deudas se han
traducido en pérdidas efectivas, esto es, en qué medida han agravado la
insolvencia. Por esa razón es preciso acudir a la facultad de arbitrio que
permite el artículo 172-bis LC para estimar que su repercusión efectiva puede
traducirse en una cantidad aproximada equivalente al porcentaje del 50 %. Por
tanto, también ese porcentaje debe ser descontado del déficit a imputar al
administrador societario.
Por consiguiente, la cantidad que finalmente podemos
imputar al administrador por la incidencia de su conducta en la agravación de
la insolvencia estimamos que debe ser fijada en la cantidad de 1.250.000 euros.
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