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viernes, 24 de julio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Salida fraudulentas de bienes. Demora en la solicitud del concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:
Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.
Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º LC.
2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:
a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que puede calificarse como verdadero fraude procesal.
b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de la concursada.



SEGUNDO. Hechos que según la resolución recurrida contextualizan la declaración culpable del concurso
3. La resolución recurrida hace referencia a los siguientes hechos, que extrae del informe-propuesta del AC, que justifican la declaración de culpabilidad y los efectos que la acompañan:
a) POPSA solicitó la declaración de concurso el 6 de abril de 2009 y fue declarado el concurso el 5 de mayo de 2009.
b) Las cuentas anuales de 2008 no habían sido auditadas ni depositadas en el Registro Mercantil y la AC no pudo disponer de los libros de contabilidad del ejercicio 2009.
c) De las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007 y de los libros contables del ejercicio 2008 se desprende que el fondo de maniobra y la liquidez de la compañía denotaban, en especial en el ejercicio 2008, una situación de insolvencia.
d) La AC no ha podido comprobar, por la limitación de la información contable de la concursada, si los incumplimientos de las obligaciones de pago en cada uno de los meses de los ejercicios 2007 y 2008 eran relevantes. No obstante, de los 10.198.205,81 euros de gastos a los que la concursada debía hacer frente durante el ejercicio 2008, la concursada no atendió 2.333.440,11 euros (el 22,88 %). Partiendo de ese dato estima que ya en el mes de julio de 2008 habría dejado de pagar el 21,21 % de las obligaciones exigibles, de modo que sitúa en ese mes la insolvencia.
e) Además, expresa, la situación de insolvencia no era transitoria sino definitiva, de forma que hubo de haber presentado el concurso en principios del mes de octubre de 2008 y no lo hizo hasta abril de 2009.
f) Con posterioridad a octubre de 2008 y hasta la declaración de concurso la concursada contrajo nuevas obligaciones por importe de 3.298.526,07 euros.
g) En la sentencia dictada por el propio juzgado el 21 de junio de 2011 (Incidente Concursal 202/11) se declaró acreditado que el Sr. Claudio, escasos tres días antes de la solicitud de concurso, retiró en efectivo de la cuenta bancaria de POPSA la cantidad de 200.000 euros, de los cuales 190.400 euros no fueron justificados. Intentada la ejecución provisional de esa sentencia no se ha hecho pago de la cantidad referida.
TERCERO. Sobre la causa de culpabilidad de salidas fraudulentas y la alegación de litispendencia o cosa juzgada
4. El primer motivo del recurso del Sr. Claudio combate que la resolución recurrida haya podido tomar en consideración para declarar culpable el concurso hechos que previamente habían sido enjuiciados con ocasión de una acción de reintegración a la masa. En opinión del recurrente, ello es contrario a la institución de la cosa juzgada, y por tanto a la litispendencia, que es su adelantada.
5. Como cita la resolución recurrida, en nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2013 (ROJ: SAP B 13061/2013) afrontamos las posibles relaciones que se puedan dar entre la causa de culpabilidad del art. 164.2.5º LC y el incidente de reintegración cuando ambos tienen en común que se refieren a unas mismas salidas injustificadas del patrimonio de la concursada. Y decíamos allí, y ahora ratificamos, que « no por ello opera la cosa juzgada respecto de la acción de reintegración que prevé el art. 71 LC, cuyos requisitos son distintos. Cabe por ello, como decisiones compatibles, la conclusión de que el negocio transmisivo de que se trate no supone una "salida fraudulenta de bienes" en el sentido del art. 164.2.5º LC y que, sin embargo, esa misma transmisión caiga bajo el ámbito de aplicación del art. 71 LC, por apreciarse que ha supuesto un perjuicio para la masa, "aunque no hubiere existido intención fraudulenta", como aclara el mismo precepto ».
6. Ahora precisamos y completamos esa apreciación en el sentido de que tampoco existiría cosa juzgada (o litispendencia) en la Sección sexta del concurso en el supuesto de que en un proceso anterior hubiera prosperado la acción de reintegración, como ocurre en nuestro caso. La razón de ello se encuentra en que la cosa juzgada (y también la litispendencia) exigen que concurra identidad no solo de hechos sino, esencialmente, de petitum y de causa de pedir, lo que no ocurre en el supuesto que enjuiciamos. No creemos que ni el petitum sea el mismo en ambos casos ni, particularmente, que lo pueda ser la causa de pedir, lo que es razón suficiente para excluir la concurrencia de cosa juzgada o litispendencia.
7. Lo que se produce es la concurrencia de dos normas jurídicas distintas cada una de las cuales concede un mismo efecto jurídico, y que a su vez integran un concurso de acciones. De forma que, caso de no tomarlo en consideración, se podrían producir una doble condena que podría implicar un enriquecimiento injusto del acreedor, que no tiene derecho a cobrar dos veces por lo mismo por el simple hecho de que su pretensión pueda tener amparo en dos normas jurídicas distintas. No obstante, con total acierto, la resolución recurrida ha tomado en consideración esa circunstancia en su fallo, condicionando la efectividad del pronunciamiento de condena a la suerte de la ejecución del previo procedimiento.
8. Por lo demás, el recurso no cuestiona los hechos que justifican la apreciación de esta causa de culpabilidad, lo que justifica no solo la calificación culpable a su amparo sino asimismo la condena de que ha sido objeto el administrador societario, a quien personalmente se imputan esas salidas fraudulentas.
CUARTO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
9. La resolución recurrida considera, respecto de la causa de culpabilidad de incumplimiento legal del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1.º LC), que la referencia que hace la AC en su informe-propuesta de calificación al fondo de maniobra de la compañía no puede servir como base para la determinación de la situación de insolvencia, ya que solo constituye un mero indicio de la posible situación de insolvencia, pero no prueba de la misma. Lo que, en cambio, estima determinante es el análisis que efectúa el AC respecto de los vencimientos producidos a lo largo de los años 2007 y 2008 (créditos reconocidos que aparecen en la lista de acreedores). Y justifica la necesidad que ha tenido el AC de llevar a cabo ese análisis, que no deja de ser indirecto, por la ausencia de datos contables que hubieran permitido un examen más preciso.
10. El recurso cuestiona que pueda ser apreciada esta causa de culpabilidad y alega que las referencias que el AC hace al fondo de maniobra no acreditan la concurrencia de la insolvencia, de forma que no se entiende la razón por la que el juzgado no la ha descartado si no acepta ese criterio del AC.
Valoración del tribunal
11. Aunque el recurso ha mezclado en su argumentación lo relativo a la concurrencia de esta causa de culpabilidad con lo relativo a la responsabilidad por déficit concursal ligada a la misma, creemos que es preciso un examen separado que contribuya a una mejor claridad en la exposición y en los conceptos. Por ello, nos limitaremos aquí a examinar si concurre la causa de culpabilidad y dejaremos para el fundamento siguiente lo relativo al examen de la responsabilidad concursal.
12. Como punto de partida es preciso decir que el AC justifica adecuadamente las razones por las que acude a datos indirectos indicativos de una posible situación de insolvencia para poder establecer el momento en el que la misma concurría, esto es, el déficit de información con el que se encuentra. Y acude a dos criterios distintos: (i) el fondo de maniobra y (ii) la situación de liquidez. Y analiza cada uno de forma separada y exhaustiva.
La resolución recurrida desecha el primer método y se limita a acoger el segundo, que sustancialmente consiste en el examen de los diversos impagados que la concursada tuvo durante los ejercicios 2007 y 2008.
Por tanto, limitaremos nuestra exposición a ello, atendido que es lo que propiamente cuestiona el recurso.
13. Expone el AC que a partir de 2007 ya se aprecian impagados que, aunque no son cuantitativamente elevados, expresan tensiones de tesorería. Y durante 2008 los impagados son masivos, según lo que ha podido constatar a partir de la insinuación de los créditos y de los documentos adjuntos. Así, el total de la deuda vencida e impagada durante 2007 fue de 42.688,29 euros; y durante 2008 ascendió a 2.333.440,11 euros, de los que, durante los meses de enero a junio, el importe mensual impagado no sobrepasa los 60.000 euros, salvo en junio que ya es de 72.019,28 euros. Durante esos primeros 6 meses de 2008 los impagados superan en conjunto los 220.000 euros, en julio son de 180.267,66 y en agosto de 207.155,96 euros, en septiembre de 176.322,13 y en octubre de 505.350,92 euros.
14. Frente a ello el Sr. Claudio, al formular su oposición a la calificación culpable, no discute esos datos concretos y se limita a cuestionar el método y a afirmar que no está acreditado que la sociedad se encontrara en insolvencia en junio de 2008.
15. Estimamos, igual que la resolución recurrida, que esos datos son suficientemente elocuentes de la incapacidad en la que se encontraba la concursada para hacer frente a sus obligaciones corrientes ya a mediados de 2008. La deuda impagada ya en ese momento (y aún lo seguía siendo al instar el concurso) es muy significativa y particularmente lo es la que quedó impagada durante el mes de julio de ese año. Por ello debemos considerar, igual que el juzgado mercantil, que la apreciación del AC es incluso generosa para con la concursada.
16. Es cierto que la concursada constituyó, el 19 de diciembre de 2008, una hipoteca unilateral sobre diversas fincas de su propiedad o de propiedad de terceros para garantizar sus deudas, que en ese momento afirmaba que ascendían a 4.054.721,98 euros, y ofreció pagarla por medio de 16 cuotas iguales de vencimiento mensual a partir de 15 de marzo siguiente. No obstante, no podemos considerar que se tratara propiamente de un convenio con los acreedores sino exclusivamente de una propuesta unilateral de solución que finalmente no pudo cumplir porque en marzo no pudo atender a los vencimientos. La existencia de ese ofrecimiento no hace otra cosa que confirmar la previa situación de insolvencia en la que se encontraba la luego concursada.
Por tanto, debemos considerar que concurren razones suficientes para justificar que el concurso se declarara culpable también por la causa en examen.
QUINTO. Sobre la responsabilidad por déficit concursal
17. La resolución recurrida ha impuesto al administrador societario el pago de la cantidad de 3.298.526,07 euros que corresponden a las nuevas deudas generadas después de la concurrencia de la causa de culpabilidad de retraso en la solicitud del concurso, esto es, desde principios de octubre de 2008.
18. El recurso cuestiona tal pronunciamiento y alega que no se ha acreditado el requisito causal que justifica esa imputación y que, en realidad, la causa por la que no pudo pagar a sus acreedores se debió a que los promotores para los que trabajó no le pagaron la deuda acumulada. También cuestiona que el importe de las nuevas deudas sea el que afirma el AC y ha acogido la resolución recurrida.
Valoración del tribunal
19. Como hemos venido afirmando de forma reiterada, siguiendo lo que afirma la jurisprudencia, no basta que exista causa de culpabilidad para que se deba disponer la responsabilidad personal de los administradores sociales sino que la misma exige un juicio añadido y autónomo de imputación personal.
20. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de atribuírselo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá").
21. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable y que se haya señalado como persona afectada por esa calificación al administrador para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede o debe ser esa justificación añadida, cuestión sobre la que el TS no ha establecido criterios muy precisos, tendiendo a dejar esa cuestión al arbitrio de los tribunales de instancia.
22. En nuestra opinión, resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
23. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».
24. El TS, en su Sentencia (de Pleno) núm. 772/14, de 12 de enero de 2015, ha establecido como doctrina la irretroactividad de la norma «a las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no... en las secciones abiertas con anterioridad». Nosotros habíamos venido considerando otra cosa respecto de esa retroactividad, pues hemos venido estimando que se trata de una norma interpretativa del texto vigente, de forma que la considerábamos aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial de la retroactividad interpretativa.
25. El contenido de esa Sentencia del TS nos obliga a cambiar nuestra postura sobre el alcance retroactivo de la norma para adaptarla al criterio seguido por la jurisprudencia.
26. Como recuerda la STS de 5 de febrero de 2015 (ROJ: STS 432/2015), « la sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, dictada por el Pleno de esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal, antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada».
Y continúa afirmando el TS que «(t)al responsabilidad había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores. Las sentencias núm. 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo ».
27. En cuanto a la causa de demora en la solicitud del concurso, como hemos venido apreciando de forma reiterada (entre otras puede verse nuestra reciente Sentencia de 28 de enero de 2015 -ROJ: SAP B 481/2015-), si bien, en principio, el riesgo derivado de la suerte adversa en los negocios debe ser soportado por los acreedores de la concursada, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia y su administrador no insta el concurso, no es razonable seguir manteniendo ese principio sobre la distribución de los riesgos: en este caso, es más razonable que pese sobre el administrador de la sociedad soportar las nuevas pérdidas que se hayan podido generar como consecuencia de una continuación de la actividad que el administrador no tenía derecho de imponer a sus acreedores porque se lo impedían las normas legales vigentes, entre las que se encuentra la obligación de instar el concurso en cuanto el administrador supo, o debió haber conocido, la situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad.
28. Ahora bien, una cosa es que deba soportar el nuevo déficit acumulado, esto es, las nuevas pérdidas, y otra distinta que deba soportar todas las nuevas deudas, particularmente cuando las mismas no sean "nuevas" en sentido propio sino simple consecuencia de decisiones adoptadas por la sociedad cuando aún no se encontraba en situación de insolvencia. Como hemos venido reiterando en resoluciones anteriores, cuando la causa de culpabilidad es la demora en la solicitud del concurso, no resulta irrazonable hacer un paralelismo (con todas las prevenciones y diferencias que existen entre estos dos ámbitos de responsabilidad) entre la responsabilidad por déficit concursal en el caso de demora en la solicitud con la responsabilidad extraconcursal del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, la responsabilidad por no haber instado la disolución concurriendo causal legal, ya que en ambos casos existe un importante dato en común: haber desatendido el administrador el cumplimiento de un deber legal con el que se pretende tutelar a los acreedores frente al riesgo de insolvencia. Por ello creemos que, tal y como ocurre en el caso de la responsabilidad ex art. 367 LSC, también en el ámbito de la responsabilidad concursal por no haber instado tempestivamente el concurso, de lo que debe responder el administrador es exclusivamente de aquella parte del déficit que corresponda a pérdidas derivadas de la asunción de obligaciones asumidas por la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la insolvencia. No así de las anteriores.
A esa conclusión creemos que es preciso llegar no solo aplicando la reforma introducida por el RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, sino también el régimen legal previo, tal y como resulta de la propia STS de 12 de enero de 2015, que confirma nuestra Sentencia 241/2012, de 15 de junio, y admite de forma explícita ese paralelismo en el que fundamos nuestra condena.
29. En cualquier caso, el parámetro fundamental que justificó nuestra condena en aquel caso sobre el que recayó la Sentencia del TS que acabamos de citar, y que nos puede traer luz para el enjuiciamiento del presente, no fue exactamente la existencia de nuevas deudas sino el deterioro que habían experimentado los activos de la concursada entre el momento en el que debía haberse solicitado el concurso y el momento en el que finalmente se solicitó. Creemos que ese parámetro resulta incuestionable, al menos como punto de partida, para poder llevar a cabo la imputación a los administradores sociales del agravamiento de la insolvencia, todo ello sin perjuicio de que puedan resultar acreditados otros cursos causales a los que la misma pueda ser atribuida de forma concurrente o incluso exclusiva.
30. Y que hablemos de "cierto paralelismo" entre un sistema y otro de responsabilidad (el extraconcursal y el concursal) no significa que pretendamos la equiparación de uno y otro (es evidente que son sistemas de responsabilidad distintos) sino que exclusivamente intentamos deducir de uno de ellos (el de responsabilidad por deudas) un principio de imputación que está bien explicitado, de forma que permita orientar los criterios de imputación en el otro (el de la responsabilidad concursal), atendido que en este ámbito esos criterios son más abiertos y no están bien explicitados por el legislador, que confía esa determinación concreta al criterio judicial, atribuyendo al juez un amplio arbitrio.
31. En nuestro caso, no podemos admitir que las nuevas deudas puedan servir como parámetro exclusivo para medir la responsabilidad por déficit que se puede imputar al Sr. Claudio. Admitimos que es un parámetro, si bien no el único sino que su función es la de servir como punto de partida para mesurar en qué medida el déficit es imputable al administrador societario, ya que hemos venido diciendo de forma reiterada que no todo el déficit es imputable al administrador sino únicamente aquella parte del mismo que sea imputable a las decisiones del administrador. E incluso no de todas esas decisiones sino exclusivamente de las relevantes desde la perspectiva de las causas de culpabilidad. Pero ello no excluye que deban tomarse en consideración otros parámetros que permitan ajustar mejor el grado de incidencia efectivo que la conducta relevante del administrador haya tenido en la generación o el agravamiento de la insolvencia.
32. El Sr. Claudio niega que el importe de las nuevas deudas contraídas por la concursada tras el día 1 de octubre de 2008 ascienda a la cantidad de 3.298.526,07 euros y afirma que la relación del AC incluye 48 créditos, por 2.129.406,89 euros de los que no se ofrece soporte documental que acredite la fecha del crédito.
33. No es suficiente con lo que alega el Sr. Claudio, esto es, que no se ha acreditado, en todos los casos, por el AC la fecha de cada una de las facturas cuando el documento 6 de los aportados junto al informe cuando menos detalla cada una de ellas e indica su fecha. A partir de ese dato podía el administrador cuestionar la veracidad de la fecha acreditando la fecha efectiva de cada uno de esos créditos y no ha hecho ese esfuerzo. Por tanto, no es suficiente que la información ofrecida por el administrador en el CD acompañado como doc. 3 del informe no se refiera a todas las facturas incluidas en la relación (doc. 6) sino que basta que ofrezca una muestra suficientemente creíble, como en el caso ocurre, y que además haya hecho referencia explícita a la fecha de las demás.
34. No obstante, sí que creemos que es relevante que al menos en tres de los casos se haya fijado como importe del crédito una misma fecha, el 19 de diciembre de 2008, con la expresión "(r)reconocimiento de deuda e hipoteca unilateral". Como antes hemos adelantado, en realidad ésa no puede ser la fecha efectiva del crédito, atendido que lo que hizo la concursada en ese momento fue simplemente reconocer créditos muy anteriores y constituir a su favor una hipoteca unilateral. Los importes de esos tres créditos son significativos: 623.172,95 euros, 70.610,44 euros y 86.992,39 euros. Y su importe creemos que se debe restar de la deuda total que imputa el AC.
35. A ello debemos añadir que no es razonable considerar que de esa cifra total de más de dos millones de euros que se puede imputar a deudas contraídas por la concursada tras encontrarse en insolvencia no haya quedado nada en el activo de la concursada. Aceptamos que una parte sustancial de esas deudas contraídas no han incrementado el activo de forma proporcional a como han incrementado el pasivo, atendido que corresponde a obra ejecutada en un momento en el que los promotores que debían abonar su importe no se encontraban en posición de hacerlo, de forma que la constructora, con mucha probabilidad ha debido ver frustrada la efectividad de sus propios créditos contra los promotores. Por tanto, aunque el impago de esos créditos con los promotores no sea imputable al administrador societario, sí le es imputable la responsabilidad derivada de su decisión haber continuado operando en un momento en el que no debía haberlo hecho sin someterse a la disciplina del concurso.
36. Si los riesgos derivados de la suerte adversa de los negocios emprendidos es imputable a los propios acreedores como regla, ello deja de ser así y se desplaza directamente sobre el administrador societario cuando esos negocios se acometieron en un entorno en el que el administrador no tenía derecho a incrementar los riesgos de sus acreedores por encontrarse la sociedad en situación concursal. Por tanto, las pérdidas acumuladas como consecuencia de esos negocios posteriores a la concurrencia de la insolvencia y del incumplimiento del deber legal de instar el concurso, deben ser imputadas al administrador societario incluso en el caso de que las mismas obedezcan a causas bien conocidas, como el impago de los acreedores de la concursada.
37. No podemos mesurar con seguridad en qué medida las nuevas deudas se han traducido en pérdidas efectivas, esto es, en qué medida han agravado la insolvencia. Por esa razón es preciso acudir a la facultad de arbitrio que permite el artículo 172-bis LC para estimar que su repercusión efectiva puede traducirse en una cantidad aproximada equivalente al porcentaje del 50 %. Por tanto, también ese porcentaje debe ser descontado del déficit a imputar al administrador societario.

Por consiguiente, la cantidad que finalmente podemos imputar al administrador por la incidencia de su conducta en la agravación de la insolvencia estimamos que debe ser fijada en la cantidad de 1.250.000 euros.

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