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viernes, 24 de julio de 2015

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de unas daciones en pago. No se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y existe perjuicio para la masa activa del concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de junio de 2015 (Dª. MARIA BLANCA TORRUBIA CHALMETA).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO. 6. Conviene recoger, con carácter previo, el contenido del artículo 71 LC (Acciones de reintegración). Este precepto, en sus números 1 a 5, dispone: " 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica ".



7. Para resolver el presente asunto es necesario valorar, puesto que es un hecho incontrovertido, que las daciones en pago realizadas el 5 de octubre de 2012 por la mercantil I.C. Voral, S.A a las ahora recurrentes encajan dentro del supuesto previsto en el art. 71.3.1º LC y, por tanto se ven afectadas por la presunción iuris tantum de actos perjudiciales para la masa activa, si el contexto en que se producen dichas daciones en pago permite eludir la rescisión concursal.
Dos son las alegaciones que las recurrentes realizan a tal fin:
Acreditan que se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales (art. 71.5 LC)
Acreditan la falta de perjuicio para la masa activa del concurso, destruyendo así la presunción legal del art. 71.3.1º LC.
8. Puesto que la primera de ellas supone una excepción a la norma general de la rescisión concursal, debe analizarse con carácter previo. En relación con la aplicación del nº 5 del artículo 71 LC, el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de octubre de 2012 ha establecido: " El art. 71.5 LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor. El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales".
Aplicando esta doctrina a las daciones en pago efectuadas por la entidad I.C. Voral, S.A. a las recurrentes, no puede sino concluirse que, aún siendo exigibles los créditos cuya satisfacción se pretende, ni su realización era necesaria para evitar la paralización de la actividad empresarial de la mercantil, ni, como señala la sentencia recurrida, las mismas pueden considerarse hechas en condiciones normales atendida la proximidad de la fecha de declaración del concurso de I.C. Voral, S.A. (auto de 15 de mayo de 2013, habiendo afirmado su situación de concurso por la vía del art. 5bis LC en diciembre de 2012). A ello debe añadirse, tal y como señala la AC, la proximidad, en el momento de la dación en pago, de las solicitudes de concurso de las sociedades Cromosoma, S.A y Digital 360, S.L (13 de noviembre de 2012) que, a juicio de la concursada, precipitó su propia declaración de concurso.
9. Descartada la excepción, procede analizar, si tal y como alegan las recurrentes, las daciones en pago no resultan perjudiciales para la masa activa del concurso. En relación con el art. 71.1 LC el Tribunal Supremo, ha señalado en su reciente sentencia de 17 de abril de 2015 señala:
" El art. 71.1 LC que el recurrente denuncia como infringido, exige la concurrencia de dos requisitos para que prospere la rescisión que allí se contempla: que el acto sea perjudicial para la masa activa y haya sido realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta.
Para ello es necesario el examen del concreto acto (contrato u operación) que es objeto de impugnación. El núcleo central reside en si el acto examinado es "perjudicial para la masa activa", en la medida en que supone una minoración del activo sobre el que más tarde, declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, "debe de carecer de justificación" (SSTS 1025/2015 de 10 de marzo; 428/2014, de 24 de julio; y 100/2014 de 30 de abril y las citadas en ellas).
El acto que es objeto de examen, y que supone un detrimento patrimonial, debe contemplarse en atención a las circunstancias concurrentes para evaluar su justificación. En principio, el perjuicio debe ser acreditado por quien insta la rescisión del acto impugnado (art. 71.4 LC), salvo que sea uno de los contemplados en el apartado 2 del art. 71 LC, en los que se presume el perjuicio iuris et de iure, o de aquellos otros supuestos que regula el art. 71.3 LC, que admiten prueba en contrario, pero, en este último caso, a cargo de los demandados, prueba que debe ir dirigida a que el acto impugnado no perjudica a la masa activa (SSTS 105/2015, de 10 de marzo y 629/2012, de 26 de octubre, entre otras).
En el supuesto del presente recurso, la rescisión decretada por las sentencias de instancia se funda en el art. 71.3.1º, por ser el recurrente, socio único de la concursada, y, por tanto, persona especialmente relacionada con la misma (art. 93.2.1º LC). Como señalan las SSTS 487/2013, de 10 de julio y la más reciente 428/2014, de 24 de julio, "... en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada ".
(...) Con motivo de tal operación la recurrente y accionista única dejó de ser deudora por dicha cantidad de modo que, a la vista de la crisis manifiesta y reconocida que atravesaba el sector, Peryper se colocó en una situación tan privilegiada para ella como perjudicial para el resto de los acreedores, alterando con ello la par conditio creditorum, todo lo cual ha quedado acreditado en la instancia y no puede ser discutido en casación.
Es intranscendente que el pago de los dividendos no supusiera salida de tesorería, pues el perjuicio patrimonial existe de igual forma al hacer desaparecer del balance un activo tan importante como el crédito que se canceló por vía de compensación, perjudicando la masa activa de la concursada. (...).
En el presente caso, la compensación que supuso la ejecución del acuerdo de distribución de dividendos operó simultáneamente con la cancelación del crédito por la cantidad concurrente, por lo que alcanzando la rescisión a la Junta que adoptó el acuerdo (octubre de 2008) debe rescindirse la ejecución operada simultáneamente, por tratarse de una operación contable que iba a tener reflejo en el primer balance de situación que, en el presente caso, correspondía al de final de año.
Por último, supone un contrasentido argumentativo que diga el recurrente que en el momento del acuerdo de reparto de dividendos estaban los acreedores al corriente de pago, cuando once meses más tarde presenta la solicitud de concurso voluntario.
No ofrece la menor duda de que el reparto de dividendos acordado supuso un perjuicio para la masa activa, y ninguna circunstancia excepcional concurre en el presente caso que lo justifique. No es necesario que se haya realizado con intención de dañar, como insistentemente destaca el recurrente, pues la rescisión a que se refiere el art. 71.1 LC descarta expresamente cualquier elemento subjetivo de fraude. Y el acto, en si mismo considerado, es susceptible de otras acciones independientes, como las que se han promovido en este supuesto de calificación del concurso (ex art. 167 LC), pero la acción de reintegración aquí ejercitada es una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio a la masa activa por un acto realizado dentro del periodo sospechoso de dos años, que son los dos requisitos exigidos por el invocado art. 71.1 LC."
10. Si aplicamos la anterior doctrina al caso aquí enjuiciado se concluye que no concurre ninguna circunstancia excepcional que justifique las daciones en pago realizadas por la concursada a las recurrentes el 5 de octubre de 2012, y que dichas daciones les colocó en una situación tan privilegiada para ellas " como perjudicial para el resto de los acreedores, alterando con ello la par conditio creditorum".
Las daciones en pago supusieron la desaparición del activo de dos inmuebles libres de cargas cancelándose así el crédito a modo de compensación, y perjudicando con ello la masa activa de la concursada. No son admisibles, en consecuencia, los argumentos de índole económica que alegan las recurrentes a propósito de la situación de la mercantil I.C. Voral, S.A., máxime cuando a los pocos días de producida la dación en pago, se presenta la solicitud de concurso de las sociedades Cromosoma, S.A y Digital 360, S.L (13 de noviembre de 2012) y ello, de acuerdo con lo señalado por la propia I.C. Voral, S.A., provocó su propia declaración de concurso.
11. Por último, en cuanto a los efectos de la rescisión, el crédito de las demandadas debe mantenerse como subordinado, no tanto por concurrir en ellas mala fe, cuanto por su condición de personas relacionadas con la concursada (socias comunes de empresas de grupo). La mala fe es relevante, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Concursal, cuando, como consecuencia de la rescisión, nace una prestación con cargo a la masa, lo que no es el caso.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación íntegra del recurso.

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