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viernes, 10 de julio de 2015

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, por la compra de un inmueble. La rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. No se trata de un acto ordinario realizado en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa. Consecuencias de la rescisión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "BALCLAN S.L." formuló demanda incidental contra la concursada, doña Florinda y don Jose Luis en la que interesaba la ineficacia y reintegración del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, a doña Florinda y don Jose Luis, como parte del precio de la venta de un solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Además, al apreciar mala fe en los compradores, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado y se les condenara a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la concursada.
La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda al entender que el pago podía rescindirse con independencia del negocio del que nace la obligación de pago -la compraventa-, siendo el pago un acto perjudicial para la masa activa al haberse efectuado, en detrimento de los demás acreedores, escasos días antes de presentar la solicitud de concurso en la que se reconocía el estado de insolvencia actual de la concursada. Admite que se trata de un acto ordinario pero rechaza que lo fuera en condiciones normales y, por último, en cuanto a los efectos, considera que de la rescisión no surge realmente ninguna prestación a favor de los vendedores sino que revive su primitivo crédito, por lo que ni es susceptible de subordinación ni puede tener la consideración de crédito contra la masa.
Frente a la sentencia se alzan los codemandados doña Florinda y don Jose Luis, que insisten en esta instancia en que: a) no es posible rescindir un pago que constituye la prestación de una de las partes en un contrato sinalagmático; b) el pago es un acto ordinario realizado en condiciones normales; c) no es perjudicial para la masa activa; d) subsidiariamente, de rescindirse el pago debería considerarse el crédito de los apelantes como crédito contra la masa al no apreciarse mala fe en su conducta.
La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin recurrir ni impugnar los pronunciamientos que le resultaban perjudiciales que, en consecuencia, han quedado consentidos.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso de apelación resulta necesario tomar en consideración los siguientes antecedentes fácticos cuya realidad no es discutida por las partes:
1.- Mediante escritura pública otorgada el día 12 de mayo de 2003, doña Florinda y don Jose Luis vendieron a la entidad "BALCLAN S.L." un solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en el que la compradora iba a desarrollar una promoción inmobiliaria, por el precio de 3.688.291,08 euros, conviniendo su pago en la siguiente forma:
a) 420.708,47 euros que los vendedores manifestaron tenerlos recibidos de manos de la compradora desde el día 13 de febrero de 2003;
b) 2.786.772,93 euros que los vendedores confesaron recibirlo de manos de la compradora en el acto del otorgamiento de la escritura; y
c) 480.809,68 euros que se abonaría por la compradora a los vendedores antes del día 31 de diciembre de 2005.
Los propios apelantes indican que aunque se contempló la posibilidad de que este último plazo se abonase mediante la entrega de la primera planta semisótano destinada a garajes (contratos privados de fecha 13 de febrero y 12 de mayo de 2003), finalmente las partes convinieron el pago de ese último plazo en dinero.
2.- La entidad "BALCLAN S.L." vendió el día 17 de octubre de 2008 a la mercantil "AUTOMÓVILES MOSANCAR, S.A.", cuyo administrador único es el hijo de los vendedores codemandados, la primera planta semisótano destinada a garaje por el precio de 480.890,68 euros.
3.- En esa misma fecha "BALCLAN S.L." abonó a los vendedores la cantidad de 480.890,68 euros
4.- "BALCLAN S.L." solicitó su concurso el día 3 de noviembre de 2008 manifestando estar en situación de insolvencia actual, concurso que fue declarado mediante auto de fecha 19 de mayo de 2009.
TERCERO.- El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de su declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
No cabe duda de que entre los actos susceptibles de rescisión están los pagos sin que la norma impida la rescisión de los pagos que pueda efectuar el deudor derivados de obligaciones nacidas de contratos sinalagmáticos, cuestión distinta es que concurran o no los requisitos precisos para apreciar su ineficacia, como se analizará a continuación.
Tampoco es necesario impugnar el contrato pudiendo impugnarse el pago por ser éste el que cause perjuicio para la masa activa, lo que, incluso, puede estar amparado por una presunción iure et de iure de perjuicio, como cuando el pago está aplazado y se abona antes de la declaración de concurso cuando aún no está vencido (artículo 71.2 de la Ley Concursal).
Por lo demás, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y 9 de abril de 2014: "... la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado.", de lo que se deduce, primero, que es posible impugnar el pago efectuado en cumplimiento de una obligación y, segundo, que la rescisión del pago no afecta al negocio del que surge dicha obligación.
En el supuesto de autos no se pretende la ineficacia de la compraventa, que no se tacha de perjudicial ni podría ser objeto de la acción rescisoria concursal a la vista de la fecha de su celebración, sino solo el pago, lo que, en principio es posible, otra cosa es que se aprecie o no la existencia de perjuicio o que se pueda calificar como acto ordinario efectuado en condiciones normales y como tal inmune a la rescisión concursal.
No resultan de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por los apelantes para justificar la no rescindibilidad de los pagos efectuados en cumplimiento de la obligación nacida de un contrato sinalagmático pues al margen de que se dictan con relación a los viejos procesos de quiebra, lo que analizan son los efectos de la nulidad derivada de la retroacción cuando el acto impugnado era un contrato con obligaciones recíprocas, mientras que lo que ahora se está resolviendo es si puede o no rescindirse el pago como acto de disposición unilateral efectuado por la concursada aun cuando se haga en virtud de una obligación nacida de un contrato sinalagmático, cuando éste no ha sido impugnado.
CUARTO.- Los apelantes consideran que el pago no es susceptible de rescisión en aplicación del artículo 71.5.1º de la Ley Concursal al considerar que se trata de un acto ordinario realizado en condiciones normales.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios serían: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».
En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, con cita de la de de 26 de octubre de 2012, recuerda que: "(el) art. 71.5 LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales".
El pago de una deuda vencida y exigible derivada de una compraventa en desarrollo de una actividad que forma parte del objeto social de la concursada debe calificarse como actividad ordinaria del deudor, pero el abono de esa deuda efectuado el día 17 de octubre de 2008, pocos días antes de la solicitud de concurso el día 3 de noviembre de 2008 y en estado de insolvencia actual, cuando, además, la deuda había vencido y era exigible desde el 31 de diciembre de 2005, no puede considerarse realizada en condiciones normales.
QUINTO.- La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure (artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que "provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado" (sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos "que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)", en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.
Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse "el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha".
Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: "Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.
El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación.".
Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que: «En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.
Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».
En el supuesto de autos el pago se efectúa el día 17 de octubre de 2008 cuando la concursada estaba en estado de insolvencia actual, como afirma la sentencia apelada y no se cuestiona en apelación, tal y como se deduce de la propia solicitud de concurso, en la que la deudora reconocía estar en estado de insolvencia actual.
El pago efectuado en dicho estado, pocos días antes de solicitar el concurso, resulta perjudicial para la masa activa por carecer de justificación, precisamente, al hacerse en estado de insolvencia y en fechas inmediatamente anteriores a la solicitud de concurso, cobrando un acreedor íntegramente su crédito en detrimento de otros que no han percibido importe alguno del suyo, con vulneración de la par condicio creditorum.
No resulta relevante, a los efectos aquí enjuiciados y, concretamente, para apreciar la existencia de perjuicio, que el crédito de los codemandados estuviera garantizado mediante aval bancario, pues el pago lo hace la concursada.
SEXTO.- En cuanto a los efectos de la rescisión el apelante, rechazando la concurrencia de mala fe, pretende que se declare que su crédito tiene la consideración de crédito contra la masa por importe de 480.890,68 euros y que debe abonársele de forma simultánea a la reintegración por su parte de ese mismo importe a la masa activa.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y 24 de julio de 2014 analizan los efectos de la rescisión cuando el acto de disposición rescindido es un pago y señalan, interpretando el artículo 73 de la Ley Concursal, que: "si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC, tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito".
Los efectos de la rescisión del pago, como acertadamente destaca la sentencia apelada, supone que el acreedor reintegre a la masa el importe recibido con sus intereses y, como consecuencia de ello, que vuelva a ser titular de un crédito concursal por el importe que ostentaba con anterioridad a ese pago (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013, 11 y 12 de marzo de 2013, 2 de julio de 2013, citadas por la de 9 de abril de 2014),
Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal. 

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