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domingo, 5 de julio de 2015

Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Requisitos para la atipicidad de dicha conducta: a) Los consumidores han de ser todos ellos adictos; b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos; c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas; e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas; f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, se subdivide en dos.
En el primer submotivo se alega vulneración del art 368 CP, por estimar que las sustancias ocupadas lo eran para consumo compartido. En el segundo se alega vulneración del art 21 6º CP, por estimar que concurre una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.
El primer submotivo carece de fundamento.
Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable (STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.



En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:
a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995).
b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995).
c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante (STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995), e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998).
f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999).
Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre, alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.
Pero lo cierto es que el caso actual no reviste los caracteres que definen, con carácter general, estos supuestos de atipicidad que integran la referida doctrina del consumo compartido.
En primer lugar porque la cantidad de droga ocupada en el domicilio de los recurrentes es muy relevante, Cannabis Sativa (Marihuana) con peso aproximado de 356,2 gramos y una riqueza media de 14,2 %; cuatro trozos y dos bolas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís en cantidad de 50 gramos con una riqueza media de 8,8 %; 56 pastillas, con un peso de 7,2 gramos, que debidamente analizadas resultaron ser 2CB, y 3,3 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA con una riqueza media de 7,1 gramos, y cuyo destino era transmitirla a terceras personas.
Las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito el valor de 1.489 euros la marihuana; el valor de 257,7 euros el hachís; 305,28 euros el 2CB, y 137,14 euros el MDMA, es decir 2.189,12 euros en total, lo que constituye una cantidad de droga muy importante que no tiene encaje en los supuestos de acopio para autoconsumo compartido que deben referirse al consumo en un solo acto.
Y, en segundo lugar, porque los propios recurrentes realizan un relato que no tiene encaje en los supuestos jurisprudenciales en los que se admite el consumo compartido. En efecto, en su recurso valoran la cantidad de droga ocupada en relación al consumo de ocho consumidores durante cinco días, de cada una de las drogas ocupadas. Pero lo cierto es que en la doctrina de la atipicidad del consumo compartido no tienen encaje, en el estado actual de la jurisprudencia, supuestos de acopio para varios días diferentes, sino para un consumo inmediato o diario.
Los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.
En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.
En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria "típico".

En el caso actual, como se ha expresado, no concurren los caracteres que definen, con carácter general, los supuestos de atipicidad que integran la doctrina del consumo compartido, por lo que el submotivo debe ser desestimado.

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