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sábado, 11 de julio de 2015

Derecho al honor, la imagen y la intimidad. El TS condena por vulneración del derecho a la imagen al Museo de Ciencia de Valladolid indemnizar con 500 euros a los padres de un menor por publicar una foto de su hijo en una revista cultural gratuita sin su consentimiento. La publicación incluía una información ilustrada con una fotografía que mostraba al menor posando con un familiar junto a un ave rapaz.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Se formula un motivo único en el que se alega la infracción del artículo 4.3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y los concordantes de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y la propia imagen, ambas normas promulgadas en desarrollo del artículo 18.1 de la Constitución. Entiende la recurrente que no existió consentimiento para la publicación, que el derecho a la imagen goza de autonomía respecto a los otros derechos reconocidos en el artículo 18.1 CE, que el uso de la imagen responde a una finalidad estrictamente publicitaria, que su publicación no era necesaria y que responde únicamente a su exotismo, dado el color de la piel del menor.
Se estima.
Lo que plantea el recurso es si la publicación en un medio de difusión cultural de una fotografía en la que aparece el menor, hijo de la actora, en brazos de una familiar intentando acariciar a un ave rapaz es constitutivo de vulneración del derecho a la propia imagen del menor. La respuesta es afirmativa.
En efecto. El artículo 18.1 CE garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse a datos relativos a menores ha tenido su acogida, primero, en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y la propia imagen, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH, y, después, en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor, según el cual se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.



Esta especial protección legislativa, reforzada en el ámbito internacional y especialmente enfatizada por el artículo 39.4 de la CE, ha sido reconocida por la doctrina del TC y la jurisprudencia del TS. Así, la STC 158/2009, de 29 de junio, establece que en «la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso tener en cuenta (...) que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor». También ha señalado que «ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación...". El derecho a la propia imagen, dice la sentencia de esta Sala de 8 de mayo 2013, «garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad».
En el caso examinado, la revista gratuita Chiquiocio, que opera como "Guía del Ocio Infantil y Familiar de Valladolid", correspondiente al periodo mayo-junio 2010, incluía, bajo el título "Aliados con la Ciencia", una información relativa a la celebración el día 29 de mayo de 2010, en la Plaza del Museo de la Ciencia de Valladolid, de una jornada de charlas y demostraciones prácticas de cetrería, así como exhibiciones de perros guía de la O.N.C.E, del servicio oncológico de la Guardia Civil y del servicio de rescate de los Bomberos de Valladolid, ilustrada gráficamente con una fotografía que muestra al menor posando junto a su tía próximos a un ave de presa o rapaz. La imagen fue obtenida el día 25 de junio de 2004, sobre las 17,00 horas, en una plaza pública de la ciudad de Valladolid, en la que se celebraba un acto cultural consistente en una muestra de cetrería organizada por la "Fundación Museo de la Ciencia", por un tío del menor, que a la sazón era director de exposiciones de la referida Fundación, a medio de una cámara fotográfica "Cybershot", propiedad de la misma Fundación y de uso exclusivo por sus dependientes para su actividad propia, junto con otras fotografías, que fueron descargadas en uno de los archivos informáticos de la Fundación, el 25 de junio de 2004, bajo la denominación "Aliados Aves Rapaces".
Pues bien, ni la forma en que se obtuvo el fotograma, ni el contenido visual de la imagen, que fue elegida para su publicación por cuanto resultaba estéticamente bella y atractiva, ni la finalidad de la publicación y su repercusión, son datos que pueden ser valorados. La intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen se produce en virtud del artículo 4 LPJM por la inclusión de la imagen del menor en una revista con independencia de los fines perseguidos por su publicación o de que pudiera o no afectar a la reputación del afectado, lo que permitiría entrar en juego la vulneración de otros derechos fundamentales, como el honor y la intimidad personal. El acento efectivamente de la relevancia como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la imagen en atención a sus fines (STS 19 de noviembre 2008), lo que no es del caso, y el derecho se vulnera, también, aunque la reproducción de la imagen de una persona, sin su consentimiento, se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (SSTS 27 de marzo 1999; 24 de abril de 2000; 19 de noviembre 2008).
Tampoco lo justifica el hecho de que la fotografía fuera obtenida por el tío del menor. Lo decisivo es la entrega de esta fotografía de un codemandado a otro sin que se acreditase la existencia del consentimiento necesario para su publicación.
La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008; 17 de diciembre 2013; 27 de enero 2014, entre otras). Es en definitiva, es la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención.
TERCERO.- Como consecuencia de lo razonado, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada y, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.3 de la LPDH, se debe cuantificar el daño moral asumiendo las funciones de instancia para lo cual habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, atendiendo a la gravedad de la lesión sufrida por los derechos del menor y la difusión del medio de comunicación, conforme establece la citada norma.

La Sala cuantifica el daño en quinientos euros pues, al margen de que no se valoran en la demanda las circunstancias por las que se reclama una suma superior, como son los doce mil euros (el "exotismo", o "niño negrito" es una alegación nueva), la lesión sufrida por la vulneración de los derechos fundamentales del menor no alcanza la gravedad pretendida pues su imagen apenas queda afectada por una publicación meramente informativa y de carácter gratuito, dado además el tiempo transcurrido desde entonces hasta la formulación de la demanda.

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