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jueves, 27 de agosto de 2015

Civil – Familia. Modificación de medidas. Se estable la custodia compartida. La Sala decide que, a falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- Motivo único.Infracción del art. 92 del Código Civil, por aplicación indebida e incorrecta; al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 39 de la Constitución Española y el art. 2 de la L.O. nº 1/1996 de Protección del Menor, ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 19 de julio de 2013, 29 de abril de 2013 y 25 de noviembre de 2013.
Se estima el motivo.
Alega el recurrente que en el año 2009 en el que se inicia el procedimiento no era habitual la custodia compartida, siendo entonces preciso el informe favorable del fiscal, todo lo que fue dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, que es posterior al recurso de apelación. Alegó que su postura no fue oscilante, sino que fue motivada por el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala.
Solicitó que se suprimiese el derecho de uso de la vivienda familiar a favor del progenitor que tuviese la custodia de los hijos. Matizó que en dicha vivienda vive la demandante, establemente, con otro hombre y con los hijos de éste en los fines de semana en los que a él le corresponde la visita de los mismos.
La parte recurrida alegó que no se había infringido la doctrina jurisprudencial, que es falso que viva con su pareja y con los hijos de ésta y que la custodia compartida, en este caso, no es la opción más favorable.
En escrito presentado por la recurrida el 16 de marzo de 2011, ante el Juzgado reconoció que mantenía una unión estable con el neuropsiquiatra Sr. Marino.



QUINTO.- En primer lugar, esta Sala debe negar la existencia de una postura oscilante e injustificada por parte del recurrente, dado que ha ido adaptando su postura procesal a los cambios de doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala.
Por otra parte, esa fluctuación también inspiró, en un inicio, a la parte hoy recurrida, dado que pretendió la custodia compartida, para ahora rechazarla tajantemente.
En cualquier caso, es forzoso recordar que el art. 752 LEC establece que este proceso se ha de resolver con arreglo a los hechos que han sido objeto de debate, con independencia del momento en que se hubieren alegado o introducidos.
No cabe aceptar situación de indefensión por el hecho de abrir el debate sobre la custodia compartida, dado que ambas partes lo han introducido, rechazado (en ocasiones), debatido y han analizado informes psicosociales practicados en ambas instancias, siendo descartado el sistema de custodia compartida y, por tanto, enjuiciado en ambas instancias (art. 24 de la Constitución). Por lo tanto no es una cuestión "ex novo" ni sorpresiva, sino el núcleo del litigio, al versar el procedimiento exclusivamente sobre la custodia de los hijos y medidas conexas.
SEXTO.- En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013).
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.
SÉPTIMO.- En la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status quo".
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

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