Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
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CUARTO.- Motivo único.Infracción del art. 92 del Código Civil, por
aplicación indebida e incorrecta; al amparo de lo establecido en el art.
477.2.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el
art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de
fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 39 de la Constitución Española y el
art. 2 de la L.O. nº 1/1996 de Protección del Menor, ya que entra en
oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor
como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia
compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del
Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 19 de julio
de 2013, 29 de abril de 2013 y 25 de noviembre de 2013.
Se estima el motivo.
Alega el recurrente que en el año 2009 en el que se
inicia el procedimiento no era habitual la custodia compartida, siendo entonces
preciso el informe favorable del fiscal, todo lo que fue dejado sin efecto por
la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, que es
posterior al recurso de apelación. Alegó que su postura no fue oscilante, sino
que fue motivada por el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y la de esta propia Sala.
Solicitó que se suprimiese el derecho de uso de la
vivienda familiar a favor del progenitor que tuviese la custodia de los hijos.
Matizó que en dicha vivienda vive la demandante, establemente, con otro hombre
y con los hijos de éste en los fines de semana en los que a él le corresponde
la visita de los mismos.
La parte recurrida alegó que no se había infringido la
doctrina jurisprudencial, que es falso que viva con su pareja y con los hijos
de ésta y que la custodia compartida, en este caso, no es la opción más
favorable.
En escrito presentado por la recurrida el 16 de marzo de
2011, ante el Juzgado reconoció que mantenía una unión estable con el
neuropsiquiatra Sr. Marino.
QUINTO.- En primer lugar, esta Sala debe negar la existencia de una postura
oscilante e injustificada por parte del recurrente, dado que ha ido adaptando
su postura procesal a los cambios de doctrina jurisprudencial, tanto del
Tribunal Constitucional como de esta misma Sala.
Por otra parte, esa fluctuación también inspiró, en un
inicio, a la parte hoy recurrida, dado que pretendió la custodia compartida,
para ahora rechazarla tajantemente.
En cualquier caso, es forzoso recordar que el art. 752
LEC establece que este proceso se ha de resolver con arreglo a los hechos que
han sido objeto de debate, con independencia del momento en que se hubieren
alegado o introducidos.
No cabe aceptar situación de indefensión por el hecho de
abrir el debate sobre la custodia compartida, dado que ambas partes lo han
introducido, rechazado (en ocasiones), debatido y han analizado informes
psicosociales practicados en ambas instancias, siendo descartado el sistema de
custodia compartida y, por tanto, enjuiciado en ambas instancias (art. 24 de la
Constitución). Por lo tanto no es una cuestión "ex novo" ni
sorpresiva, sino el núcleo del litigio, al versar el procedimiento
exclusivamente sobre la custodia de los hijos y medidas conexas.
SEXTO.- En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional
y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal
contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley
15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o
Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este
régimen.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha
declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en
el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno
de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina
jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma
"debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran
criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el
interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni
el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor
y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones
se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin
la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la
relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que
se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes
de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de
seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013).
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha
producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la
jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se
ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia
compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias
facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales
sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del
Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil
sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia
compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a
que favorezca al interés del menor.
SÉPTIMO.- En la sentencia recurrida se infringe la doctrina
jurisprudencial, pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida
sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status
quo".
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia
recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo
desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de
custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos
padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio
del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
El reparto del tiempo se hará, en un principio,
atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los
progenitores.
A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será
semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la
custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana
el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer
la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana
Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el
período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares,
la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos
del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y
extraordinarios al 50%.
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