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sábado, 19 de septiembre de 2015

Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Comisión de irregularidades contables relevantes: ausencia de contabilización de inventarios, contabilización de partidas con signo contrario, uso irregular de la cuenta de caja, deficiencias en los saldos de las cuentas con clientes, contabilización indebida de crédito fiscal, etc. Incumplimiento del deber de despositar las cuentas anuales. Personas afectadas: Consejero delegado. Inhabilitación. Alcance de la responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- La existencia de irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa es una circunstancia señalada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal para justificar la calificación como culpable del concurso.
No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades (artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso.
Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado "De la contabilidad de los empresarios"), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción "iuris et de iure" del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal. La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso.



Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable.
Como se deduce del tenor literal del citado precepto de la Ley concursal, no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para quepa ampararse en la presunción sino que la misma tiene que ser relevante, es decir, que goce de entidad suficiente para interferir en la posibilidad de que a tenor de la contabilidad pudiera alcanzarse la comprensión de la real situación patrimonial o financiera del deudor.
QUINTO.- La clave radica, por lo tanto, en constatar si se cometieron irregularidades en la llevanza de la contabilidad de la concursada y en determinar si puede reconocerse a las mismas la relevancia suficiente, desde el punto de vista cuantitativo y/o cualitativo, para interferir en la posibilidad de obtener a través de aquélla un fiel reflejo de cuál era la situación patrimonial o financiera de dicha entidad.
En opinión de este tribunal la Administración Concursal señala una pluralidad de deficiencias en la llevanza de la contabilidad de la concursada, buena parte de las cuales no son siquiera negadas por los demandados en el seno de este expediente (aunque traten de justificarlas), lo que permite afirmar que las irregularidades existieron. Sobre lo que puede polemizarse es, por lo tanto, sobre la relevancia de las mismas para integrar la causa de calificación como culpable del concurso.
Vamos a centrarnos en ello efectuando una valoración jurídica sobre la información vertida en autos. Para ese fin, el dictamen pericial que ha aportado la parte demandada, elaborado por el perito economista D. Luis, no resulta de ninguna utilidad, por varias razones: 1º) porque su método de elaboración, a partir del mero análisis de las alegaciones de las partes, sin acudir a las fuentes de información (libros de cuentas, cuentas anuales, etc), no es riguroso, asemejándose su contenido al de un escrito procesal de contestación y no a un dictamen pericial; 2º) porque pretende invadir criterios de apreciación jurídica que son privativos del órgano judicial (como la determinación del alcance de las presunciones legales sobre calificación concursal y el juicio de suficiencia sobre las alegaciones efectuadas y datos aportados por la Administración concursal); y 3º) porque incorpora un desafortunado intento de dotar de justificación a reiterados incumplimientos de la normativa contable, como seguidamente iremos comprobando, lo que descalifica por completo su contenido y sus complacientes conclusiones, descaradamente favorables, sin justificación suficiente para ello, a la parte que le ha contratado.
Procedemos a continuación a referirnos a cada una de las irregularidades contables detectadas y a su trascendencia, que vamos a valorar de modo muy distinto a como se ha hecho en la primera instancia.
1.- Ausencia de contabilización de inventarios.
Se trata del incumplimiento de una obligación impuesta por el artículo 25.1 del C. de Comercio. La trascendencia de esa omisión es significativa, pues supone que se carezca del detalle para poder efectuar un seguimiento adecuado de la relación de las existencias comerciales de la sociedad, de sus entradas y salidas, lo cual influye en la posibilidad de constatar si la contabilidad refleja la imagen fiel de la entidad concursada, pues las variaciones en la composición de esa partida pueden influir en el resultado final del ejercicio. La posibilidad de suplir tal falta acudiendo a otras fuentes, tal como los balances y las cuentas anuales, como se pretende por los demandados, no excusa de tal carencia, porque la información debería figurar donde legalmente es exigible que lo esté (así, el inventario debe ofrecer una información analítica -unidades, precios, etc-, en tanto que en el balance la información está sintetizada) y porque, además, no resulta fiable el tener que deducirla acudiendo a Libros Diarios no legalizados, o que lo fueron fuera de plazo, y a cuentas anuales (como las de los ejercicios 2006 y 2007) presentadas tardíamente, con proximidad a la fecha de solicitud del concurso, lo que arroja, si no se confeccionaron de manera ordinaria cuando se debía sino con la vista en el inminente proceso concursal, donde se ventilan importantes responsabilidades, ciertas sospechas sobre su modo de elaboración.
2.- Contabilización de partidas con signo contrario.
La llevanza de la contabilidad ha faltado a las más elementales normas que rigen tal actividad. Así, las cuentas de activo, que recogen cada uno de los elementos patrimoniales de la empresa y que son el resultado material de la inversión de sus fuentes de financiación, deberían tener por naturaleza saldo deudor. Por su parte, las de pasivo que representan obligaciones y con ello fuentes de financiación ajenas invertidas en la explotación, deberían tener por naturaleza saldo acreedor.
Sin embargo, en el caso de la contabilidad de la entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL, la Administración Concursal ha detectado cuentas de pasivo, como ocurre con el caso de las 170, que al cierre del ejercicio 2008 figuraban con saldo deudor.
Jugar con el signo y con los saldos de las partidas no resulta inocente, ni irrelevante, pues un ejemplo concreto del desbarajuste contable que ello conlleva es que la deuda reflejada con las entidades financieras no sea la de 12.403,47 euros que figura en las cuentas de 2008, sino que en realidad era de 122.105 euros. Una diferencia de más de cien mil euros no es un dato que pueda estimarse irrelevante en una entidad del volumen, que no rebasa el de pequeña empresa, de la concursada.
Es por ello que la Administración Concursal ha tenido que acudir a lo comunicado por entidades financieras como Caixa Cataluña y Banesto para poder conocer el saldo existente con las mismas, pues no podía saberlo a través de la contabilidad de la concursada.
3.- Uso irregular de la cuenta de caja.
La cuenta de caja no ha sido utilizada para la finalidad que le es propia, cual sería conocer la disponibilidad de liquidez en caja de la entidad. En los ejemplos señalados por la Administración Concursal queda claro que se ha volcado en ella una profusión de asientos sobre pagos y cobros que no tienen nada que ver con este concepto (pluralidad de transferencias bancarias, muchas de ellas por importes superiores a los 1.000 euros, etc) y otros de pretendida regularización (22.159,10 euros ó 33.906 euros, entre otros) que imposibilitan hacer un seguimiento contable de las transacciones efectuadas. El dislate es de tal entidad que la misma llega a mostrar saldos negativos en caja, lo que carece de sentido desde el punto de vista contable. El resultado es provocar una opacidad en el seno de la contabilidad que tampoco responde a un mínimo respeto de las reglas de preceptiva aplicación en la materia.
4.- Contabilización indebida de crédito fiscal.
La concursada contabilizó en el ejercicio 2008 un derecho de crédito de índole fiscal por pérdidas del mismo y de los precedentes para su compensación en ejercicios venideros. La maniobra irregular consistió en contabilizar, tanto en el activo del balance como efectuando una repercusión en la cuenta de pérdidas y ganancias, un crédito fiscal en concepto del menor impuesto sobre sociedades que se devengaría en el futuro, cuando se consiguieran beneficios suficientes que compensasen la base imponible negativa obtenida en el ejercicio correspondiente. El efecto que se produce con esta operativa es que se produce una reducción del gasto contabilizado y con ello se rebajan las pérdidas, de modo que la erosión del patrimonio puede parecer menor.
El examen de las cuentas de 2008 desvela que figura en ellas una cuenta numerada como "474. Activos por impuesto diferido", cuantificada en 27.354,95 euros. La cifra no es desorbitada, pero en modo alguno puede ser consideraba despreciable ni tampoco irrelevante en el seno de una entidad del reducido volumen y características de la concursada.
Sin embargo, conforme a un recta aplicación de lo previsto en el Plan General de Contabilidad y según los principios y las normas contables generalmente aceptados, tal crédito fiscal únicamente podría reconocerse si se cumpliesen determinadas premisas y entre ellas que se hubiesen producido pérdidas como consecuencia de circunstancias excepcionales en la empresa y que las causas que las originaron hubiesen desaparecido.
El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) dictó la Resolución de 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de 1997), modificada parcialmente por la de 15 de marzo de 2002 (dictada a propósito del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que, aunque existe ahora otro nuevo en vigor, puede servirnos de referencia para entender el problema de la indebida activación de los créditos fiscales, pues la disposición transitoria quinta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad -PGC-, expresa que las disposiciones de desarrollo en materia contable en vigor a la fecha de publicación del citado Real Decreto seguirán aplicándose en todo aquello que no se oponga a la nueva normativa - en este sentido, también la consulta 10 del BOICAC 80 -Diciembre de 2009- del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), en cuyo apartado tercero de la disposición primera establece que: "Los créditos por compensación de bases imponibles negativas, por deducciones y bonificaciones, y los impuestos anticipados sólo serán objeto de contabilización en la medida en que tengan un interés cierto con respecto a la carga fiscal futura, teniendo en cuenta que las cuentas anuales deberán mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por ello, si existen dudas acerca de su recuperación futura, por aplicación del principio de prudencia, no deberán ser registrados en las cuentas anuales como tales, no pudiéndose en ningún caso registrar en el activo dichas partidas y corregir su valoración mediante la dotación de provisiones". A su vez, en el apartado cuarto añade lo siguiente: "Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.".
En consecuencia, no cabe contabilizar tal crédito fiscal en el activo de la sociedad si deriva de pérdidas por hechos habituales en la gestión de la empresa, no se considera de modo razonable que las causas que originaron la base imponible negativa hayan desaparecido y no resulta previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios posteriores con los que compensarlo. En caso de existir dudas, el principio de prudencia contable impondría la no activación del crédito fiscal.
Pues bien, la entidad concursada ha incurrido en dicha irregularidad contable, que no podemos entender justificada, ya que no se ha acreditado en esta sección que las pérdidas obedecieran a hechos no habituales en la gestión de la empresa y menos aún cabe pretender activar el crédito alegando su futura compensación cuando la situación real de la sociedad era ya muy deficiente, con una nefasta evolución (declaraba un patrimonio neto negativo de -298.316,47 euros, la caída en las ventas era superior al 50% y el contexto económico era de aguda crisis económica), que no podía justificar, con un mínimo de objetividad, que se adujera que se estaba actuando así con la esperanza de recuperación en la dinámica que llevaba el negocio (lo que, por otro lado, tampoco hubiera justificado tal conducta contable si no concurrían los requisitos que antes hemos señalado).
Esta actuación entraña una clara quiebra del principio contable de prudencia y resulta relevante porque interfiere en la imagen de la entidad, pues su incidencia la aleja de la realidad. Tal maniobra, como otras de maquillaje contable, podrían, en efecto, ser detectadas por un experto en la materia, pero ni ello permite obviar la comisión de la irregularidad, si objetivamente carecía de justificación, ni obsta a que pudiera suponer una interferencia para la imagen que cualquier otro empresario pudiera obtener de la situación de la entidad con la que estuviese pensando en relacionarse. Luego constatamos la existencia de una defectuosa práctica con trascendencia sobre la función informativa que debe cumplir la contabilidad.
5. Deficiencias en los saldos de las cuentas con clientes.
Las cuentas de clientes de los ejercicios 2007 y 2008, a diferencia del ejercicio 2008, se saldan siempre con asientos de regularización contra caja que cierran, sin variación alguna, a cero. Tal operativa, que la concursada pretende justificar alegando que las ventas se realizaban al contado, resulta manifiestamente inverosímil, por ser un hecho que resulta manifiestamente contrario a los usos del tráfico mercantil, por no cuadrar con mecánicas de pago que se utilizaron por la empresa (como la del cobro con tarjeta de crédito) y porque es un hecho notorio que hay clientes de la concursada que, como en el caso de El Corte Inglés, no participan de esa operativa y pagan a sus proveedores de modo aplazado. La contabilidad no estaba ofreciendo en esta aspecto una imagen fiel (no es verosímil que todos los clientes hubieran pagado justamente a cierre de ejercicio y que todos lo hubieran hecho al contado) y no podemos sino entender que el problema es relevante cuando el volumen de ventas superaba en 2007 los tres millones seiscientos mil euros y en 2008 el millón y medio, por lo que la significación de una opacidad que afecte a ello no es irrelevante.
6. Falta de correlación y orden en los asientos contables.
Ha sido detectada en la contabilidad de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL la ausencia de algunos asientos y la falta de correlación entre el orden de los mismos y su numeración. Se trata de una operativa inadmisible, contraria a los mandatos explícitos de los artículos 25.1 y 29 del C. de Comercio y que además abre el camino para facilitar manipulaciones y alteraciones de la contabilidad. Ese tipo de prácticas vician la fiabilidad que ha de suponérsele a la contabilidad del empresario y por lo tanto no se trata de un dato irrelevante para el juicio de irregularidad que aquí se está realizando.
7.- Deficiencias en las cuentas anuales de 2007 y 2008.
Las cuentas anuales de los referidos ejercicios presentan discordancias cuantitativas con la contabilidad social, no facilitan información sobre la entidad vinculada (SIGNIMAGO Ltda, en la que participa nada menos que en un 95%) ni tampoco sobre las remuneraciones y dietas de los miembros del órgano de administración. Ante lo primero se ha aducido la comisión de meros errores, que desde luego en otro contexto podrían haber sido más disculpables, pero que hacen despertar las dudas en sede de las deficiencias que hemos venido describiendo; las otras dos constituyen patentes omisiones en el contenido que debería tener la memoria, la cual es uno de los componentes de la cuentas y que no se refieren a datos de irrelevancia. Que la situación de la vinculada fuera deficiente no es motivo suficiente para silenciar la correspondiente mención, como tampoco hacerlo con lo relativo a las percepciones del órgano de administración, sean cuales fueran y de la cuantía que se tratase (artículos 200 y 201 del TRLSA, en relación con el artículo 84 de la LSRL - vigentes artículos 260 y 261 del TRLSC).
SEXTO.- La constatación de irregularidades en la contabilidad que pueden considerarse relevantes para posibilitar la adecuada comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa (artículo 164.2.1 de la Ley Concursal) resulta suficiente para permitir, por sí misma, la calificación como culpable del concurso merced a una presunción "iuris et de iure". Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, con independencia de la concurrencia o no de cualquier otra circunstancia, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso. Basta, por lo tanto, con constatar la concurrencia de un comportamiento subsumible en alguna de las presunciones "iuris et de iure" previstas en dicho precepto legal para que ello deba conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Esto se debe a que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que si se aprecia la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, el concurso habrá de ser calificado, de manera inexorable, como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de "...supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza..." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma (que constituyen tipos de mera actividad - sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011, sentencia de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012), de modo que la realización de las que, ya sean positivas o negativas, se describen en los seis ordinales de la misma, es determinante de aquella calificación por sí sola, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Es por ello que no tiene sentido que la parte recurrente, que sin embargo tuvo inmerecido éxito en esta empresa en la primera instancia, trate de combatir la calificación esgrimiendo un discurso que sólo podría servir para defenderse en caso de que lo invocado en su contra hubiese sido la cláusula general (artículo 164.1 de la LC) cuando la calificación se está sustentado en una presunción legal "iuris es de iure" (artículo 164.2. 1 de la LC).
SÉPTIMO.- Nos vemos obligados, no obstante, a analizar también la calificación bajo la óptica del artículo 165 nº 3 de la LC, ya que la Administración Concursal alega, asimismo, que la concursada incumplió el deber de depositar las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007, porque no se lo efectuó en el plazo legal, sino que no se presentaron en el Registro Mercantil hasta el mes de abril de 2009.
Con respecto a este alegato hemos de decir que la previsión del nº 3 del artículo 165 de la LC -presunción iuris tantum- queda reservada para los supuestos en los que se hubiesen producido meros incumplimientos formales con relación a las cuentas anuales, como no formularlas, no someterlas a verificación del auditor cuando fuere preceptivo o no depositarlas en el Registro Mercantil. Sin embargo, cuando no se trata propiamente de la omisión sino de la mera formulación o depósito tardíos de las cuentas no parece claro que pueda aplicarse esta presunción.
Por otro lado, aunque la presunción "irius tantum" del artículo 165 de la LC ha sido extendida, en el caso del nº 1 (la relativa al incumplimiento del deber de solicitar en plazo la declaración de concurso), por criterio jurisprudencial (sentencia de la Sala 1ª del TS nº 275/2015, de 7 de mayo, que cita otras anteriores), para dar cobertura no sólo a la culpabilidad de la conducta, sino también a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia, resultaba dudoso si, antes de la reforma operada por Ley 9/2015 (a partir de cuya vigencia el ámbito de la presunción abarca ya, con claridad, a todos los elementos precisos para la calificación), ello también podía ser predicado de las restantes previsiones del referido artículo 165 de la LC. La Administración Concursal se ha limitado, sin embargo, a valorar en su recurso la conducta morosa de la concursada en el depósito de las cuentas anuales, pero no ha facilitado dato alguno para poder establecer un nexo de causalidad entre ello y la generación o el agravamiento de la insolvencia. Resultaría bastante discutible, por lo tanto, el poder utilizar esta imputación como causa adicional para la calificación del concurso de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL.
OCTAVO.- Constituye contenido necesario de toda sentencia de calificación, tras la declaración como culpable del concurso, el efectuar la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices, según dispone el artículo 172.2.1º de la LC.
A la hora de imputar la conducta determinante de la calificación consideramos que siendo la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL quien desempeñaba la función de consejero delegado de la concursada durante todo el período de interés para la calificación (lo es desde el 29 de julio de 2005), no podría eludir su responsabilidad, pues se hallaba en el ejercicio de su cargo al tiempo en el que detectamos la concurrencia de las circunstancias que han determinado la calificación de culpabilidad y era el responsable último de los comportamientos que la desencadenan. Le incumbía velar por el cumplimiento no sólo de la obligación de la llevanza por la empresa administrada de la contabilidad (artículo 25 del C. de Comercio), sino de que ello se hiciese de forma correcta y con arreglo a las exigencias legales, así como de que se garantizase la custodia y conservación de los libros y documentación contable, al menos durante el período legalmente establecido (artículo 30 del C. de Comercio); asimismo era una competencia propia de su cargo la formulación de las cuentas anuales de la entidad (artículos 34 a 41 del C. de Comercio y artículo 84 de la LSRL en relación con el artículo 171 del TRLSA - ahora artículo 253 y siguientes del TR de la vigente Ley de Sociedades de Capital).
Se concentraban en ella las funciones ejecutivas propias del desempeño del cargo de gestión, representación y llevanza de la entidad, por lo que no puede eludir la responsabilidad a ello inherente. Debería haber controlado la empresa como debería hacerlo un ordenado empresario y un representante legal (artículo 127 del TRLSA y 225 del TRLSC), pues precisamente la aceptación del cargo de administrador, algo que es voluntario, supone la asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de las que no se puede hacer dejación.
En el informe de la Administración Concursal se imputa además a D. Nicolas la condición de administrador de hecho de la entidad concursada OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL. Sin embargo esa atribución debería estar debidamente fundada para que este tribunal pudiera hacerla suya, pues el artículo 172.2.1 de la LC obliga a motivarla. No basta para ello con aducir que ésta es la persona que ha estado ejerciendo un poder de dirección y gestión similar al administrador de derecho, porque se da la circunstancia de que se trata de la persona física que actúa en representación de la persona jurídica que ostenta la condición de consejero delegado. De manera que es cierto que el Sr. Nicolas ha desempeñado esas labores, pero lo ha hecho actuando en nombre de quién era la persona jurídica que, a su vez, era administradora de otra y que, por lo tanto, sólo podían materialmente actuar a través de personas físicas. Pero no consta que haya habido en este ámbito una actuación de la mencionada persona física que sea distinta de la inherente a su condición de legal representante de la persona jurídica administradora, que es sobre quien recae la responsabilidad derivada del desempeño de tal cargo (pues no estamos aquí en el ámbito de vigencia del nuevo artículo 236.5 del TRLSC, que ha sido fruto de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo).
La única forma de que, eventualmente, pudiera llegar a atribuirse responsabilidad a la persona física del Sr. Nicolas es que se hubiera planteado, de ser ello oportuno, una imputación de fraude a su actuación que hubiese permitido el levantamiento del velo societario de la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL para imputar directamente a aquél, en su condición de socio de ésta, la condición de administrador de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL. La doctrina del levantamiento del velo (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y de 19 de diciembre de 2007) supondría el empleo de una técnica jurídica merced a la cual cabría mirar detrás de la pantalla que entraña la existencia de la persona jurídica cuando ésta, en lugar de emplearse lícitamente (artículos 35 y 38 del C. Civil, artículo 1 del C. de Comercio, artículo 7 del TR de la LSA y artículo 11 de la LSRL - artículo 33 de la vigente Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital, RDL 1/2010) en el tráfico mercantil, se utiliza como un mero artificio para defraudar a otro. Se trata de un instrumento para que una acción determinada pueda alcanzar al que obrando con abuso del derecho o con designio fraudulento (artículos 6.4 y 7.2 del C. Civil) se encubrió tras el velo de la personalidad jurídica.
Pero ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal han alegado en su demanda que la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL hubiese sido constituida como un instrumento para defraudar ni con el designio de servir de escudo para tratar de eludir responsabilidades por lo que este tribunal, en aras al principio de congruencia, no puede enfocar así el problema. Lo cual fuerza el rechazo de las pretensiones ejercitadas en contra de D. Nicolas, tanto en la condición que se le reprochaba de administrador de hecho como de cómplice, pues ésta última se enfrentaría a un reparo de similar significado.
NOVENO.- Calificado el concurso como culpable, y determinadas las personas afectadas por la misma, debe pronunciarse el juez, además, sobre el alcance de la inhabilitación que resulte procedente imponer al afectado por aquélla para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, al ser una consecuencia necesaria de la calificación en defensa del interés público. Así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2º de la Ley Concursal cuando afirma que: "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:...2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación...".
La duración de la inhabilitación que imponemos a O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL ha de atenerse al período mínimo de dos años que contempla el artículo 172.2.2º de la LC, pues ni la calificación viene motivada por hechos de especial gravedad ni la entidad del perjuicio ocasionado justificaría tampoco que en el presente caso se optase por una extensión mayor para esta sanción civil.
DÉCIMO.- Procede, asimismo, declarar la pérdida de derechos que como acreedor pudiera corresponderle a O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL sin establecer limitación cuantitativa al alcance de la misma. La expresión legal del artículo 172.2.3º de la LC es rotunda -"la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa"- por lo que no cabe ceñir su cuantía a la que pudiera relacionarse con una concreta actuación del administrador o cómplice merecedora de reproche. La extinción de derechos que se produce en estos casos es total como consecuencia de su participación, en una u otra medida y ya sea de forma directa o por mera colaboración, en la generación o agravamiento de la insolvencia en un contexto de concurso calificado como culpable. Se trata de un régimen severo, pero coherente con el criterio del legislador de repeler con contundencia comportamientos inadmisibles en el tráfico económico, que han contribuido a que se haya producido la calificación como culpable del concurso y que afectan no sólo a una pluralidad de acreedores sino al propio interés público. El régimen legal no permite efectuar modulaciones en lo que respecta a la privación de derechos impuesta al administrador de la concursada como efecto patrimonial derivado para éste de su condición de persona afectada por la calificación como culpable del concurso.
UNDÉCIMO.- En la demanda también se imputa al administrador de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL la denominada responsabilidad por déficit concursal. Somos conscientes no sólo de la reforma legal acaecida por Ley 38/2011, que dio lugar a un nuevo artículo 172 bis de la LC, sino de que también se han producido otras ulteriores en materia concursal, siendo especialmente significativa en relación con este precepto la modificación operada por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención "en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia"). En sede de este proceso deberían tenerse presente las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 (así se desprende de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma), pero no las derivadas del RD Ley 4/2014 (norma ulterior en el tiempo que no resulta de aplicación al caso - artículo 2.3 del C. Civil) ni de disposiciones ulteriores, por lo que habrá que estar a la jurisprudencia que hasta ahora ha venido interpretando la responsabilidad concursal tal como estaba regulada en la normativa aquí aplicable.
La responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.
La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere (sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013): a) la calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada". De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de febrero de 2013, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la Ley Concursal.
El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal).
En el caso de la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL se dan en ella todos los requisitos objetivos antes expuestos para incurrir en responsabilidad concursal y, además, los de índole subjetiva, pues se hallaba en el ejercicio de su cargo de administradora, con la especial atribución de funciones de consejero delegado, al tiempo en el que detectamos la concurrencia de todas y cada una de las circunstancias que han determinado la calificación de culpabilidad y era la responsable última de los comportamientos que la han desencadenado. No puede excusarse de las irregularidades cometidas merced a las carencias derivadas de problemas organizativos internos de la sociedad, como las actuaciones de quien por su encargo elaborase la contabilidad. Ese es un ámbito que incumbe al propio de sus facultades de control ("in eligendo" o "in vigilando") por lo que no podría parapetarse en el mal funcionamiento de procesos de gestión interna de los cuales es, en última instancia, la máxima responsable a efectos externos. Es, por lo tanto, justo que le alcance la responsabilidad concursal.
Además, dicha entidad ostentaba un especial grado de responsabilidad, en su condición de consejero-delegado, y, aunque no era la única persona miembro del órgano de administración de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL, pues también había otros sujetos que componían el mismo, a cualquiera de ellos resultaría imputable la causa por la que el concurso ha resultado calificado como culpable. Es por ello que consideramos oportuno condenar a O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL a responder del pago del 100% del déficit resultante de la liquidación concursal.
DUODÉCIMO.- Las costas correspondientes a la primera instancia han de ser impuestas a la entidad concursada y a su administradora, merced al principio del vencimiento objetivo que recoge el nº 1 del artículo 394 de la LEC, al resultar acogidas las peticiones que en su momento fueron planteadas por la Administración Concursal, sin que quepa apreciar circunstancia relevante que permitiera eludir tal regla general. Este precepto de la ley civil de ritos se aplica por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal, pues el trámite de oposición en sede de calificación se tramita como incidente concursal, según prevé el artículo 177 del mismo cuerpo legal.

Mantenemos la no imposición de las costas causadas al litigante absuelto D. Nicolas, ya que ello no ha sido objeto de recurso por parte de éste. 

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