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jueves, 17 de septiembre de 2015

Civil – Familia. Custodia compartida. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial y establece la custodia compartida aun en contra de las conclusiones del informe sicosocial las cuales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Motivo único. Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina del Tribunal Supremo que las interpreta.
Vulneración del art. 2, 3 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, art. 39 CE, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990 (Resolución A 3- 0172/92 de 8 de julio). Y los arts. 92, 154 y159 que consagran el principio del interés del menor, principio informador del derecho de familia.
Se invoca infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS, Sala Primera, núm. 623/2009 de 8 de octubre, núm. 94/2010 de 11 de marzo, núm. 579/2011 de 22 de julio, señaladamente la núm. 257/2013 de29 de abril, porque sienta doctrina jurisprudencial en la materia, así como la núm. 495/2013 de 19 de julio, en cuanto que integran y definen el marco conceptual del favor minoris así como también proporcionan los requisitos que han de ser observados para la correcta adopción de los diferentes sistemas de guarda y custodia de menores ajustándolos al principio del interés superior del menor.
Se estima el motivo.
Alega el recurrente que no se ha tenido en cuenta el interés de los menores y que la sentencia recurrida se apoya radicalmente en el informe sicosocial del perito judicial.
Añade que las partes pactaron un sistema de estancias y visitas que ofrecía un régimen de pernoctas muy similar a la custodia compartida.



Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuandoconcurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a lapotestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013).
En el presente caso, la Audiencia provincial y los propios progenitores se reconocen capacidad y aptitud para desempeñar sus funciones con los tres hijos. Ambos reconocen el cariño que los hijos tienen por el otro; extremos que confirma el informe sicosocial del perito judicial. No consta afectación sicológica de los menores.
El perito judicial concluye que convendría mantener la custodia de la madre, para evitar nuevas adaptaciones y solo estimaría la custodia compartida si hubiese acuerdo entre las partes.
La Audiencia Provincial tras analizar la prueba sustenta su decisión:
1. En el informe sicosocial del perito judicial.
2. En el convenio regulador no ratificado.
En cuanto al informe sicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.
Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009).
En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art. 1261 C. Civil).
TERCERO.- Por lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status quo".
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
CUARTO.- Estimada la casación, este tribunal se constituye en la posición del tribunal de apelación y en base a ello procede ratificar loacordado en la sentencia del juzgado de primera instancia, excepto lorelativo a la vivienda familiar y garaje anexo.
En cuanto la vivienda familiar y garaje, el juzgado la atribuyó al padre al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Dicha atribución fue indefinida. La madre (D.ª María Angeles) y los niños, residían en vivienda propiedad de los abuelos maternos, arrendada a D.ª María Angeles.

De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar "sine die", por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C. Civil, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. 

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