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sábado, 12 de septiembre de 2015

Oposición a ejecución hipotecaria. La posibilidad de oponerse a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, alegando que el título contiene cláusulas abusivas, se refieren únicamente a ejecutados consumidores. Los fiadores solidarios de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles, aunque sean personas físicas, no tienen la condición de consumidores o usuarios.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 22 de junio de 2015 (D. Felipe Luis Moreno Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Deducida demanda de ejecución de título no judicial en base a la póliza de afianzamiento mercantil de 26 de marzo de 2007 (fols. 15 y ss) frente a la entidad afianzada y sus tres fiadores solidarios; y despachada orden general de ejecución dineraria sobre los cuatros coejecutados antes aludidos por medio de auto de 23 de julio de 2013; acontece que en virtud de escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2013 (fol. 125 y ss.) uno de los referidos fiadores coejecutados, concretamente don Claudio, se persona en autos y aduce la nulidad del referido título respecto de los intereses de demora abusivos que en el se establecen (en la referida póliza de afianzamiento mercantil se consigna un interés de demora del 15%; en la póliza mercantil de préstamo por aquella afianzada el interés de demora es del 22,48%).
Pues bien; como es el caso, una vez sustanciada la referida oposición, que el juzgado ha dictado auto en el que, tras afirmar de forma indiscutida, que el objeto de financiación era la compra de una nave industrial destinada a desarrollar el objeto social de la afianzada, termina desestimando la misma al sustancialmente considerar, que los ejecutados no merecen en relación al contrato de autos la cualidad de consumidores y, por ende, dentro del presente procedimiento no pueden aducir la causa de oposición prevista en el vigente art. 557.1.7º (redacción da por Ley 1/13, de 14 de mayo), finalmente resulta que el referido don Claudio y don Aquilino, otro de los cofiadores solidarios inicialmente aludidos, deducen el presente recurso de apelación reiterando las alegaciones y las pretensiones (de forma principal la nulidad contrato de préstamo y del contrato de afianzamiento; de forma subsidiaria la nulidad de los intereses de demora estipulados) deducidas en la mencionada oposición.



SEGUNDO.- Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones se ha de anticipar (abstracción hecha de que la póliza ejecutada es la de afianzamiento y no la de préstamo a la que aquélla presta cobertura, de forma que la ejecutante no es la entidad prestamista sino la entidad de garantía recíproca que presta el afianzamiento en cuestión), que el recurso debe ser desestimado por cuanto el auto apelado da correcta y completa respuesta a las cuestiones en su día suscitadas y ahora reiteradas. Téngase presente, que la S.T.S. de 23 de abril de 2002 niega a los fiadores solidarios de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles la condición de consumidores o usuarios (la normativa protectora de consumidores y usuarios no resulta aplicable a una operación mercantil típica del tráfico entre empresas, como es el afianzamiento y garantía de operaciones mercantiles, de modo que no es acto de consumo, ni estamos ante el concepto de consumidor o usuario en los términos legales, al quedar excluidos los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores), y que la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios.
Fijado que los fiadores coejecutados no merecen en este caso la condición de consumidores, la cuestión se traduce en determinar si los mismos pueden aducir como motivo de oposición la causa prevista en el art. 557.1.7º de Lec. ("Que el título contenga cláusulas abusivas"). Pues bien, como la respuesta negativa ofrecida por la resolución apelada es plenamente coincidente con la reiteradamente ofrecida por este Tribunal, entre otros autos de 18 y 25 de septiembre y 6 de octubre de 2014, sin que al día de hoy encontremos razón válida para motivadamente mudar de criterio, nos remitimos a modo de corolario a lo expuesto en la primera de las resoluciones antes citadas: "
SEGUNDO.- Planteado así el debate, la cuestión fundamental es decidir si las previsiones del artículo 557.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la posibilidad de oponerse a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, alegando que el título contiene cláusulas abusivas, se refieren únicamente a ejecutados consumidores o se extienden a cualquiera contra quien se dirija una demanda de ejecución de tal naturaleza.
A tal efecto, debemos tener presente que ya el propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que, como hemos dicho, por ejemplo en auto de esta misma Sección de 25 de julio de 2014 (aunque en sede de ejecución hipotecaria), ya de por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores.

TERCERO.- Además, como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:,El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade:,En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". 

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