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domingo, 13 de septiembre de 2015

Oposición a ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Magnífico análisis sobre la claúsulas de intereses moratorios. Se declara su nulidad lo que conduce a su supresión, sin que pueda ser objeto de autolimitación o de integración ni siquiera mediante la aplicación de normas supletorias.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 25 de junio de 2015 (Dª. María del Pilar Ledesma Ibáñez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Planteada la cuestión litigiosa en el modo expuesto en el ordinal anterior, analizaremos en primer lugar las cuestiones que se suscitan en relación con los intereses moratorios previstos en el título que sirve de base a la ejecución hipotecaria.
Resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, en particular esta última específicamente referida al procedimiento de ejecución hipotecaria español, que ha dado lugar a la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Así, la primera de las indicadas sentencias del TJUE establece una doctrina de la que, en síntesis, cabe derivar que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio, siempre y cuando, como ha sucedido en el supuesto de autos, se respete el principio de contradicción con respecto a las partes personadas.
La controversia suscitada en esta alzada nos obliga a analizar los parámetros con los que debe decidirse el eventual carácter abusivo del interés moratorio fijado en el título que sirve de base a la ejecución.
A este respecto no puede desconocerse que, en contratos de consumo, como norma general el interés moratorio pactado deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga " la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones " (artículo 85.6 LGDCU).



A tal efecto suscribimos los argumentos contenidos, por ejemplo, en el Auto de la AP de Baleares de 6 de marzo de 2015, con cita de otras anteriores, sustancialmente coincidentes también con los recogidos en el Auto de esta misma Sección de 13 de enero de 2015.
Como se expone en esta última resolución "la calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el Euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario" En efecto, no hay un criterio normativo directo que establezca la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, es decir, que permita establecer mediante un automatismo si una cláusula de intereses moratorios es abusiva, de modo que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la indemnización es proporcionada en una situación determinada.
Por ello debemos atender, siquiera de modo orientativo, a la regulación de la mora en otros ámbitos entre los que cabe destacar: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, que suelen añadir un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC (dos puntos por encima del interés legal o del convencional); c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras (art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y el 20% a partir de los dos años; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) que será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos.
Obviamente debemos tomar principalmente en consideración la citada Ley 1/2013, la cual, incorpora unas previsiones que, como se indica expresamente en su Exposición de Motivos, se establecen a efectos de impedir la presencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores con garantía hipotecaria y " se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ".
Es cierto que esta norma recoge la previsión de que " los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento civil " (art. 114.3 de la Ley hipotecaria en su redacción dada por dicha norma).
Ahora bien, esta previsión, aplicable al supuesto de autos en virtud de lo dispuesto en el régimen transitorio establecido en la propia Ley 1/2013, a nuestro juicio, únicamente establece un límite máximo para el tipo de interés moratorio en el tipo de contratos referido y, con ello, viene a establecer un parámetro legal, pero no el único, para poder enjuiciar el eventual carácter abusivo de los intereses moratorios en tales casos.
Pero ese parámetro ni obliga a que en todos los contratos de esas características se fije siempre un interés moratorio equivalente a tres veces el interés legal, esto es, no se establece tal tipo como un interés legal de aplicación supletoria para los préstamos hipotecarios para la adquisición de la vivienda habitual, ni impide que se fijen intereses moratorios inferiores a ese tipo, al no constituir un límite mínimo.
Sentado lo anterior, conviene además apuntar que la indicada STJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 14 ª de esta misma Audiencia Provincial, llegaba aún más lejos y, con respecto a la posibilidad de que el juez nacional pueda, no solo declarar de oficio la nulidad de la cláusula de los intereses de demora por entenderla abusiva, sino también si le cabe la posibilidad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de dicha cláusula abusiva, la repetida resolución del TJUE considera que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 obliga al juez nacional a dejar sin efecto las estipulaciones que entienda abusivas, manteniendo la obligatoriedad del resto del contrato, pero no le autoriza a modificar el contenido de los contratos, ni a integrarlos.
En suma, entendemos que, a criterio del TJUE, el juez nacional deberá evitar la aplicación de cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores, declarando su inaplicabilidad, incluso de oficio, pero no podrá integrar dichos contratos, ni modificar el contenido de su clausulado.
Y consideramos también que no cabe la "automoderación" por parte de la prestamista pues, de autorizarse tal forma de proceder, al menos en los casos en que el contrato pueda continuar sin la cláusula que se considera abusiva, se perdería la eficacia disuasoria que pretenden conseguir las directivas comunitarias, como así también lo viene manteniendo el TSJUE.
En este mismo sentido se ha pronunciado con respecto a los préstamos personales la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 que, en su FJ 6º, dedicado a exponer las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, señala que: " 1.- El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.
El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE, en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces « para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores », al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, declaró que « el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ».
2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.
3.- El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.
4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario." Estimamos que estas consideraciones acerca de las consecuencias de la apreciación de la nulidad de los intereses moratorios son extrapolables a préstamos o créditos de otra naturaleza como el que nos ocupa.
TERCERO.- Así las cosas, no podemos compartir el pronunciamiento acordado a este respecto por la juzgadora de instancia pues, aunque razona que el tipo fijado en el escritura de préstamo hipotecario es excesivo, valida sin embargo la actuación de la ejecutante que no ha llegado a aplicar ese tipo de interés, sino otros muy inferiores, en su reclamación.
Consideramos que un interés moratorio, como el que se establece en el contrato de autos (Euribor más quince puntos) debe considerarse abusivo por superar cualquiera de las referencias legales de regulación de la mora, entre ellas el parámetro aludido.
De este modo, una vez considerado abusiva la cláusula de intereses moratorios estipulada en el contrato, lo que no cabe es que se integre el contrato mediante la fijación de un interés diferente pues, insistimos, no cabe entender que la nueva redacción del art. 114 de la Ley Hipotecaria imponga un interés legal de aplicación supletoria, ni que quepa ningún otro régimen de supletoriedad o integración contractual, ya se pretenda su aplicación por el tribunal, ya la haya aplicado la prestataria al liquidar la deuda.
Por ello el recurso debe ser estimado en este punto debiendo apreciarse el carácter abusivo de la cláusula reguladora del interés moratorio contenida en el título que sirve de base a la ejecución, lo que conduce a su supresión, sin que pueda ser objeto de autolimitación o de integración ni siquiera mediante la aplicación de normas supletorias, lo que determinará la minoración de la cantidad a pagar en la forma que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución.
CUARTO.- Sin embargo, en relación con las restantes alegaciones de la recurrente, deben confirmarse los argumentos expuestos en la resolución recurrida, que expresamente suscribimos y a los que nos remitimos.
Así, en cuanto a mal llamada cláusula de capitalización de los intereses de demora, no podemos apreciar su nulidad puesto que la disposición denunciada por la recurrente se limita a establecer el orden de imputación de pagos sin que, como exige el art. 695.1.4 en su redacción actual, constituya fundamento de la alegación o haya determinado la cantidad exigible, más allá de las consecuencias derivadas de la consideración de nula por abusiva de la estipulación reguladora del interés moratorio en los términos expresados en los ordinales anteriores.
Por lo que se refiere a la interesada retroacción del procedimiento al momento anterior a la subasta, además de que dicha alegación no es propia del ámbito del presente incidente- en el que, insistimos, solo puede alegarse el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales-, lo cierto es que la subasta tuvo lugar el día 29 de junio de 2012, es decir, antes de la entada en vigor de la Ley 1/2013, cuyas normas de derecho transitorio únicamente permitían aplicar sus disposiciones, salvo previsión expresa que no es el caso, a las actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

Todo ello conduce a estimar en parte el recurso interpuesto, debiendo revocarse la resolución recurrida (y su auto aclaratorio) y, en su lugar, se debe estimar parcialmente el incidente extraordinario de oposición promovido por la representación procesal de Dª Beatriz contra la ejecución hipotecaria seguida en su contra a instancia de CAISSE REGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANÉE.

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