Oposición a ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual. Imposibilidad de moderación de las cláusulas de intereses moratorios previamente declaradas nulas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (14ª) de 25 de junio de 2015 (Dª. Marta Font Marquina).

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B. (...) Distinto tratamiento ha adoptado esta Sala diciendo unánimemente la imposibilidad de recalculo después de la sentencia dictada por el TJUE de 21 de enero de 2015, en Auto de 26 de marzo de 2015, en el rollo de apelación 651/14, auto 82/15, siendo este criterio también seguido en el auto de 8 de abril del 2015, que se transcribe literalmente:

"a) Nulidad

Defiende en primer lugar la parte recurrente la validez de la cláusula de intereses moratorios contenida en el contrato pero, lógicamente dicho planteamiento tampoco podemos compartirlo pues un interés de demora consistente en sumar 15 puntos al interés remuneratorio aplicable en cada momento entendemos que debe reputarse abusivo pues el diferencial pactado resulta excesivo. Es decir, aunque la técnica del diferencial resulta la más idónea para los contratos de préstamo de larga duración referenciados a un interés variable pues permite adecuar el interés de demora a la evolución que experimente el tipo de referencia en cada momento, el diferencial aplicado en autos está fuera de toda justificación como seguidamente veremos.

En efecto, si de conformidad con el art. 10.bis.1 de la LGDCyU, de aplicación en autos por razones temporales, se consideran cláusulas abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" y "en todo caso (...) los supuestos (...) que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley", y tenemos que en esta llamada 'lista negra' figura la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (aptdo. I.3ª LGDCU), la cuestión esencial que la aplicación de esta norma plantea es determinar a partir de qué nivel debe considerarse desproporcionadamente alto un determinado tipo de interés de demora.

Y para resolver adecuadamente esta cuestión y sobre la base de que la naturaleza jurídica de los intereses de demora es la de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (SSTS de 2 de octubre y de 26 de octubre de 2011), resulta esencial la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Aziz vs Catalunyacaixa) pues en la misma, con ocasión precisamente de una cuestión prejudicial planteada respecto a una cláusula similar a la que nos ocupa, el TJUE señala que el juez remitente debe comprobar "por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido (...) y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos" (Apartado 74).

Y de acuerdo con las aludidas recomendaciones, entendemos que entre esas 'normas nacionales', al margen de normas especiales como pueden ser la ley de Morosidad o el artículo 20 de la LCS, destaca por su importancia el art. 1.108 Cci en cuanto normativa de general aplicación para cuando el deudor se retrasa en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Conforme al mismo, la mora del deudor se sanciona, a falta de convenio, con el 'interés legal' que, en principio, debe venir referido al tipo vigente en el momento de la contratación del préstamo ("debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 ", dice la STS de 9 mayo 2013). Finalmente, y en orden a la 'adecuación del tipo pactado a los fines perseguidos', si con los intereses moratorios se busca evitar al acreedor los perjuicios que le supone la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió serle entregado, para la validez de los intereses moratorios convencionales será preciso demostrar que el perjuicio realmente sufrido requiere del porcentaje pactado pues en otro caso la pretensión del acreedor no podrá entenderse justificada, es decir, que deben los tribunales valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor.

Y en el caso de autos que nos ocupa, como el interés de demora pactado era de 15 puntos sobre el interés remuneratorio aplicable (3,50% por cuanto desde el primer momento de la vida del préstamo ya se activó la cláusula suelo), el mismo equivalía al 18,50% (fol. 52 vuelto) y dado que al tiempo de suscribirse este contrato el interés legal era del 4% en virtud de la Ley 2/2004, de 27 diciembre 2004, podemos afirmar, sin riesgo a equivocarnos, que se trata de una indemnización "desproporcionadamente alta" que desborda claramente la función resarcitoria que están llamados a cumplir los intereses de demora, de forma clara si pensamos que superan los parámetros que de ordinario suelen manejarse para hacer esta comparación (3 veces el interés legal del dinero a que alude el art. 114 LH tras su reforma por la Ley 1/2013), de ahí que debamos confirmar en este punto la resolución apelada.

b) Recálculo

Entiende también la recurrente que la cláusula sexta del contrato relativa al interés de demora no podía, en cualquier caso, ser declarada nula por cuanto había adaptado su reclamación a lo dispuesto en la D.T. 2ª de la ley 1/2013 y no podían considerarse abusivos.

Al respecto, conviene reseñar que la referida ley 1/2013 introdujo mejoras en el mercado hipotecario siendo especialmente relevante que para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual se limitaran los intereses de demora que podían exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero. Y, lo que ahora nos interesa destacar, es que el legislador proyectó dicha limitación no solo para las hipotecas que se contratasen a partir de su entrada en vigor si no también para las contratadas con anterioridad al disponer en su Disp. Transitoria 2º que " La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual (...) será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior " Pues bien, el recurso tampoco puede prosperar en este punto pues esta Sala entiende, en línea con lo que parece ser el sentir mayoritario en la doctrina de nuestras Audiencias, que debe prevalecer sobre dicha D.T.2ª lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores y la interpretación que de la misma viene haciendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en atención a la primacía que ostenta el Derecho Comunitario sobre el nacional de los Estados miembros conforme señaló, por primera vez, la conocida y ya lejana sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa vs ENEL, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doctrina luego reiterada por otras sentencias posteriores como la de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, que expresamente destaca como «el Juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional» Y al hilo de esta supremacía normativa conviene recordar que la sentencia del TJUE de 14 junio 2012, asunto Banesto, dictada precisamente a raíz de la cuestión prejudicial promovida por este Tribunal, declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 TRLGDCU, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva pues conforme a la indicada Directiva los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pues si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Y es sabido que en cumplimiento de dicha sentencia, nuestro legislador procedió mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, a reformar el referido art. 83 de la TRLGDCU para suprimir el mandato a los jueces de integrar, con arreglo al artículo 1258 Cci y el principio de buena fe objetiva, las cláusulas que pudieran haber declarado nulas.

Pues bien, de aplicar la referida DT2ª a la cláusula de intereses moratorios que ha sido declarada nula entendemos que se incurriría en una integración que resultaría abiertamente contraria al art. 6 de la Directiva y a la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que nos encontramos con una norma nacional que necesariamente debe ser inaplicada para garantizar la supremacía del Derecho comunitario en línea con lo señalado por la Sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, antes citada.

Lógicamente no podemos terminar este apartado sin hacer referencia a la reciente sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 que vino a resolver las diversas cuestiones prejudiciales planteadas al hilo de la limitación de los intereses moratorios y su recálculo en las ejecuciones en curso pues, según el órgano judicial que las planteaba, si la cláusula que los establecía era declarada abusiva, no cabía aplicar un interés inferior al pactado, sino simplemente dejarla sin aplicación al no ser posible su moderación que es, en definitiva, lo que supondría la aplicación de una norma como la DT2ª que nos ocupa.

La referida sentencia del TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva " no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3.1 de la citada Directiva ".

Ciertamente la resolución no se muestra lo contundente que sería deseable pero pese a su deliberada ambigüedad, no entendemos que la misma respalde la solución arbitrada por el legislador ni su compatibilidad con la Directiva 93/13/CEE. En consecuencia, no siendo posible la moderación de las cláusulas de intereses moratorios previamente declaradas nulas, una norma como la D.T.2ª de la Ley 1/2013 que ofrece un cauce para su recálculo, debe considerarse contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria y por lo tanto puede y debe ser inaplicada por los tribunales."