Ejecución hipotecaria. Cláusula de intereses moratorios. No cabe declarar su nulidad cuando la ejecutante ha adecuado voluntariamente el mismo a lo prevenido por la D.T. 2ª de la Ley 1/2013 y aplica un interés de demora del 12%, toda vez que lo que le está vedado a la parte es su adecuación o moderación una vez es dictado el Auto por el juzgado resolviendo el carácter abusivo de los mismos.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (19ª) de 30 de junio de 2015 (Dª. Asunción Claret Castany).

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PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, al amparo del art. 552.1 LEC en su redacción dada por Ley 1/2013, en el procedimiento de ejecución hipotecaria -en base a póliza de préstamo hipotecario otorgada el 31 de mayo de 2006- declara nula por abusiva la cláusula pactada relativa al interés moratorio establecido en 10 puntos por encima del remuneratorio vigente, lo que se cifra en un 13,737% y 13,219%, en base a la STJUE 14 junio 2012 y la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al suscribirse el préstamo en el año 2006 y ser el interés legal del 4%, y la expulsa del contrato, sin acoger la petición de la ejecutante formulada con anterioridad a dicha declaración de adecuación del interés de demora al 12% o aquél otro inferior tipo legal de art. 114 LH.

Frente a dicha resolución se alza la actora recurrente interesando la revocación al entender que se ha vulnerado el art. 114 L.H. por cuanto solicitó la adecuación al límite legal del art. 114 LH.

SEGUNDO.- La recurrente se opone a la declaración de abusividad del interés de demora pactado en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 31 de mayo de 2006, que lo establece en 10 puntos por encima del tipo de interés ordinario aplicable, en cuanto no encuentra acomodo legal; la escritura era anterior a la reforma operada por Ley 1/2013; la liquidación aplicada se calculó con un interés moratorio del 0%; se presenta escrito adaptándolo al tope legal antes del dictado del Auto.

Sobre tal cuestión, y en estos términos se ha pronunciado este tribunal en repetidas ocasiones, no ha de olvidarse que existe una corriente doctrinal y jurisprudencial (ver la STS de 2/10/2001) según la cual, cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por un previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado, pero no es menos cierto que de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras. Se trata de un problema, como tantos en el ámbito jurídico, de compatibilidad, de proporcionalidad entre principios, los que tienden a proteger a quienes dejan el dinero y que se ven perjudicados en el modo y medida expuestos anteriormente y deben obtener una reparación adecuada y los que incurren en incumplimiento por mora, en este caso consumidores, que no pueden verse gravados por encima de lo que resulte razonable a tenor de las circunstancias y de los criterios que directa o indirectamente puedan extraerse del propio ordenamiento jurídico.

Es sabido que no hay criterios normativos directos que establezcan la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares que no gocen de garantía hipotecaria puesto que si gozan de tal garantía se ha establecido un máximo o tope legal por Ley 1/2013 de 3 veces el interés legal del dinero, en préstamos y créditos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda (art. 114 LH tras la modificación por Ley 1/2013), como sucede en otros ámbitos, como, por ejemplo, en el de la responsabilidad de las aseguradoras. Rige únicamente el criterio genérico del art. 85.6 del R.D.L 1/2007 de que deben proscribirse "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". Es preciso buscar fuera de la norma directa, porque no existe, sin que ello suponga dejar de tener en cuenta referencias normativas indirectas, la medida de lo que en cada caso debe considerarse dentro o fuera de la proporción admisible, de lo que puede y debe ser considerado admisible o, por el contrario inadmisible, por excesivo y abusivo, y necesitado de la oportuna corrección.

Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal. Para efectuar la comparación se han venido utilizando diferentes parámetros, como el interés legal, bien añadido al interés remuneratorio establecido en el contrato, bien tomado como base de proporción o índice multiplicador, principalmente de 2'5, por remisión interpretativa a la Ley de Crédito al Consumo; el propio interés remuneratorio del contrato tomado como base de la proporción, con la eventual introducción en este caso de un índice variable según sea el nivel de tal tipo de interés; el interés señalado por la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, etc. Los ejemplos que se obtienen de las bases de datos de jurisprudencia son variados y consiguientemente también lo son las conclusiones y soluciones que se extraen sobre un mismo tipo de situaciones, lo que es perturbador, pero inevitable por no haber, como hemos dicho, unos parámetros legales directos que en lo posible sienten las bases de actuación. Y ello sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en particular de los prestatarios, pues no es lo mismo aquellas que están provistas de medidas de garantía que representan un menor riesgo para el prestamista y por lo general tienen unos intereses ordinarios menores que aquellas otras que suponen más riesgo y que permiten una mayor onerosidad de tales intereses y de los devengados por incumplimiento."

SEGUNDO.- Además como ya nos hemos pronunciado con reiteración al respecto, entre otros: " La ejecutante adecuó los intereses de demora solicitados y pactados a lo prevenido por la D:T. 2ª de la Ley 1/2013 mediante escritos presentados el día 17 y 29 de abril de 2013. Es decir, para cuando se dictó la resolución recurrida, 18 de julio de 2013, que no admite al antedicho recálculo, los intereses que se solicitaban ya no eran abusivos.

Sobre esta cuestión hemos dicho recientemente en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 15/2014 lo siguiente: "La cuestión a resolver es si regularizado el importe de los intereses de demora conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo, la cláusula que los estableció puede seguir siendo considerada nula por abusiva o no.

Sobre este particular el AAP de Castellón, Civil sección 3 del 18 de diciembre de 2013 (ROJ: AAP CS 13/2013), que cita en su apoyo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, núm 222, de fecha 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013), Recurso: 20/2013, señala que: "El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo, debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.".

Es decir, como la cláusula era nula por abusiva cuando se concertó, el hecho de que se hayan recalculado los intereses de demora conforme a las previsiones de la Ley 1/2013, no la convierte en válida por cuanto ello implica la integración del contrato o la moderación de la cláusula, lo que es contrario al derecho comunitario que proscribe la integración o moderación de cláusulas nulas.

Señala la resolución que se cita: "En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse o moderarse(SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal." La cuestión no es pacífica porque hay varias cuestiones prejudiciales presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por ejemplo la planteada por el AJPI, Civil sección 2 del 19 de noviembre de 2013 (ROJ: AJPI 31/2013).

A nuestro entender la resolución que se cita y que resuelve la cuestión de la forma que se ha dicho parte de una premisa errónea y es que la cláusula de intereses de demora es nula por abusiva desde el momento que se firmó y por aplicación retroactiva de la vigente redacción del art. 114.3 de la LH. Y no es así porque resulta que la cláusula de intereses de demora no es la que s e pactó, sino la que ha dispuesto el legislador, con la anuencia del prestamista. Es decir, los intereses pactados no son ya los del 19%, sino que han quedado limitados al triple del interés legal del dinero en el momento de suscribirse el préstamo. Si esto es así, es decir, si por disposición legal, y con la conformidad del prestamista, la cláusula de intereses de demora se atiene a los límites legales desde el principio del contrato, la cláusula no es nula por abusiva. No es que se haya integrado el contrato o moderado la cláusula, sino que se ha cambiado por disposición legal.

El TJUE ha dejado claro que no cabe integración (STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13, C-488/11) de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva. Ahora bien, se niega que aquí se produzca una integración de la cláusula por la aplicación de una disposición legal, lo que se produce es la instauración de una nueva cláusula, con supresión de laanterior.

Al fin y al cabo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 lo que prohíbe es que se impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones indemnizaciones desproporcionadamente altas.

Desde es punto de vista no se puede hacer reproche alguno a la Ley 1/2013 porque lo que pretende precisamente es evitar esa situación. Las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013, entre otras, niegan la posibilidad de que el Juez integre el contrato en el que exista una cláusula abusiva, de forma y manera que lo que se prima es la sanción al predisponente de la cláusula. Ahora bien, ambas resoluciones (en sus parágrafos 63 y 65 la primera, y 71 y 74 la segunda) se remiten a las normas del Derecho nacional sobre esta materia, luego nada debe impedir que por ley interna se establezca una disposición como la que se estudia. La Ley 1/2013 ni va contra la Directiva señalada, por lo que se ha dicho, ni contra la doctrina del TJUE por cuanto no obliga al Juez a integrar el contrato. Simplemente, dentro de la facultad legislativa soberana del Estado, fija cuál es el límite de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual y, además, le confiere carácter retroactivo a ese límite, aplicándolo a los préstamos constituidos antes de su entrada en vigor fijando un sistema para el recálculo de los interese de demora.

Y toda vez que en nuestro caso la propia ejecutante adecuándose a las previsiones de la Ley 1/2013, y más concretamente al parámetro de 3'5 veces el interés legal del dinero (fijado en el año 2006 en un 4 %) no aplicó interés de demora alguno a las cuotas impagadas, tal y como resulta del Acta de fijación de Saldo acompañada como documento nº 5 de la demanda.

En tales condiciones fácticas, entendemos que no resulta vulnerada la normativa del TJUE por las razones antes expuestas cuando la parte adecua su conducta al parámetro normativo previsto en la legislación vigente por ley 1/2013, como parámetro a tomar en consideración tras la reforma introducida por Ley 1/2013 en atención al interés legal del dinero para el año de 2006; y por ende al haber reducido "motu propio" el interés de demora pactado con arreglo a aquél parámetro normativo en base al principio dispositivo que rige en materia civil, el cual le autorizaba a renunciar a todo o en parte a los derechos subjetivos de los que era titular; de lo que se colige debe proseguirse la ejecución incluyendo el interés de demora en los términos peticionados en los escritos presentados antes del dictado del Auto al tipo del 12 %, toda vez que lo que le está vedado a la parte es su adecuación o moderación una vez es dictado el Auto por el juzgado resolviendo el carácter abusivo de los mismos.