Oposición a ejecución hipotecaria. Análisis de la cláusula de interés de demora. Validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (1ª) de 22 de junio de 2015 (Dª. MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH).

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TERCERO.- Análisis de la cláusula de interés de demora.

I.- Para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora es preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 de la ley 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones (art 85-6 TR 1/2007).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle (art. 1124 Cc), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: "En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

II.- De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual "Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, sin perjuicio de que la jurisprudencia ha venido considerando que el interés de demora es una sanción por el incumplimiento, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero, deben declararse abusivos.

III.- En el caso que nos ocupa el interés de demora se fijó al tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, con un mínimo del 14%, aunque la prestamista y pese a la existencia de este limite, decidió calcular el mencionado interés al tipo del 12%.

Sin embargo, el criterio a considerar será, como hemos indicado, el del interés legal del dinero, que en el año 2002 cuando se constituyó la garantía, estaba establecido en el 4,25%, y en la fecha de la liquidación, 7 de enero de 2013, era del 4%, sin que por la apelada se haya acreditado un perjuicio mayor. Además y en cualquier caso, el criterio para determinar la abusividad se fundamenta también en atención al incremento porcentual de 10 puntos que establece la escritura y para el que no se aprecia justificación conforme con lo antes explicado.

IV.- La reforma introducida por la ley 1/2003 de 14 de mayo limita los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero, pero ya dijimos en nuestra resolución de 9 de febrero de 2015 y reiteramos ahora lo siguiente: << Ciertamente la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma; y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial (o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder a la venta o ejecución, pero no puede interpretarse como pretende la apelante, es decir, en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado (art. 114 LH) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia Europeo que excluye la posibilidad de moderación.

En definitiva, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones (Rollo 647/2013), que el recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referida a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorios no es nula por abusiva: en esos casos, en que los intereses son superiores a aquellos límites (pero no abusivos), deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª".

V.- Por consiguiente, el criterio para determinar la abusividad no puede establecerse tan solo en base al indicado parámetro legal sino de acuerdo con la valoración que efectúe el juzgador en función de las consideraciones explicadas.

Este criterio se refleja en la STJUE d 21 de enero de 2015 al señalar lo siguiente: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: a) no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y b) no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva".

En consecuencia, y reiterando lo indicado en la resolución de esta Sala antes citada, el precitado artículo 83 LGDCU deberá interpretarse en el sentido de que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y consecuentemente una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y no podrá ser integrada con el límite previsto en el artículo 114 LH.

CUARTO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado ha dado lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada a través de la ley 7/10998 de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de Contratación, y de la Disposición Adicional primera, entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

Por el Tribunal Supremo se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado "cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo " concluyó que "la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ", citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

Ahora bien, la indicada declaración de validez no es obstáculo, según la citada sentencia de 4 de julio de 2008 y la posterior de 11 de febrero de 2011 para que "en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario ".

Por su parte, la STJUE de 14 marzo 2013 no consideró " per se" abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo" (Aptdo 73).

Pues bien, en la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 4 de marzo de 2002 (cláusula 6ª bis) se convino lo siguiente: "Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos".

Del texto transcrito resulta que el incumplimiento por parte del deudor hipotecario de tan solo uno de los plazos pactados permite el vencimiento anticipado, por lo que si la demanda de ejecución se hubiera ejercitado en base al impago de una sola de alguna de las cuotas convenidas, el tribunal debería rechazar la procedencia del vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias exigidas por la jurisprudencia, esto es, por no constituir un incumplimiento grave y esencial del contrato.

En efecto, la cláusula de vencimiento anticipado no es más que la plasmación contractual de la facultad que la ley reconoce a la parte que ha cumplido con su obligación contractual para resolver el negocio jurídico de que se trate si la otra parte no ha cumplido la suya (art. 1124 Cc), pero es evidente que para que esta facultad resolutoria pueda ser admitida por los tribunales de justicia, es preciso que el incumplimiento que se atribuye a la otra parte contratante sea grave y esencial, por lo que la cuestión se debe reconducir, en definitiva, a si la entidad demandante ha hecho un uso abusivo del pacto resolutorio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, está acreditado que los prestatarios adeudaban las cuotas devengadas desde julio de En consecuencia, la resolución de instancia resolvió correctamente al desestimar la declaración de nulidad de la cláusula expresada porque a pesar de que la previsión de resolver el contrato ante el impago de una sola cuota sería abusiva, tal previsión no ha determinado el vencimiento anticipado sino que la entidad prestamista ha resuelto el contrato tras un impago reiterado (siete cuotas), de modo que la cláusula discutida no ha sido el fundamento de la ejecución.