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viernes, 4 de septiembre de 2015

Penal - P. Especial. Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Doctrina jurisprudencial sobre los elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (D. Joaquín Giménez García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Segundo.- (...) El Ministerio Fiscal en su argumentación rechaza la tesis de la sentencia de estar en presencia de un consumo compartido que según el Tribunal sentenciador, vendría avalado por la adquisición de los dos abonos de entradas al festival, y asimismo se sostiene en la sentencia que la posesión de 150 €, teniendo en cuenta el empleo que tenía podía tener un origen extramuros de ventas de droga.
En definitiva la tesis de la sentencia es la de estar en presencia de un consumo compartido, habitual en este tipo de conciertos, y que el hecho de poseer doce entradas suponía que estaba a la espera de amigos.
Por contra, alude el Ministerio Fiscal en su argumentación, que ni siquiera consta en el factum la intención de consumir droga conjuntamente y de forma compartida y que por el contrario, se está ante un acto de favorecimiento. Alega que la referencia a los amigos es muy vaga, que no se alude ni al número ni a la condición de adictos. Se concluye por el Ministerio Fiscal que no se está ante un supuesto de consumo compartido que la sentencia acepta sin pruebas, y por tanto, debe, en su opinión, calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal a sancionar con la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €.
Tercero.- Dos son los niveles desde los que se debe abordar el recurso del Ministerio Fiscal. El primero se refiere a la tesis del consumo compartido que acepta la sentencia, (...) n relación a la primera cuestión, debemos de recordar que la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo --y tiene-- su origen en situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente.



Como puede observarse, se trata de casos en los que no hay riesgo de propagación o incentivación al consumo del no consumidor, y por tanto como proyección de la doctrina de que el simple hecho de consumir no es delictivo, se estaría extramuros de los verbos nucleares del art. 368 Cpenal que se refieren a acciones destinadas a promover, facilitar o favorecer.
En concreto, la Jurisprudencia de la Sala establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes:
a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del art. 368 del Cpenal. Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de Junio de 1993, 3 de Marzo, 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1994, 27 de Enero, 3 de Marzo de 1995, 20 de Julio de 1999, 13 de Diciembre de 2001. No obstante dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.
En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como "consumidor de fin de semana", un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto strictu sensu ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 983/2000 de 30 de Mayo, 237/2003 de 17 de Febrero, 286/2004 de 8 de Marzo, 408/2005, 225/2006 y 718/2006 de 30 de Junio --, esta última sentencia nos recuerda que la condición de consumidor esporádico de fin de semana (o con ocasión de algunos eventos) es la más usual y típica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del término "adicto" versus drogodependiente supondría prácticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.
b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.
c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo -- SSTS de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1993, 21 de Noviembre de 1994 y 28 de Noviembre de 1995 --, en todo caso podemos citar la STS 408/2005 estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.
d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
e) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de Junio de 1993, 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1995 -- y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto -- SSTS de 16 de Junio de 1997 y 15 de Enero de 1998 --.
El recordatorio de que todo enjuiciamiento penal es una actividad ni individualizable y no seriada, y que por tanto ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso, es guía necesaria, también, en esta materia.
Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos verificamos que:
a) En el factum está constituido por un relato neutro en el que nada se dice de que la sustancia aprehendida 3'870 gramos de MDMA estuviese destinada a un consumo compartido, ni tampoco que tuviese vocación de tráfico.
b) Tampoco se expresa el número de amigos del absuelto que iban a participar.
c) Es un dato de experiencia que en esos eventos musicales se consume tanto por compra individual como por consumo compartido. En el primer caso, se está ante una transacción delictiva, en el segundo caso, la acción podría ser atípica de concurrir los otros elementos citados que vertebran la doctrina del consumo compartido, aunque tal consumo compartido tenga su origen en una compra de droga para su posterior reparto entre los consumidores/amigos.
d) Ciertamente es también doctrina de la Sala que no se puede completar el factum con los elementos nucleares del delito que, indebidamente se encuentren situados en el fundamento jurídico, porque sería una complementación en contra del reo. Por el contrario, si cabe completar el factum en favor del reo con los elementos de descargo que estén indebidamente desplazados en la fundamentación -- SSTS 713/2012; 108/2014 ó 470/2014 --. En todo caso resulta imprescindible que en el factum consten todos los elementos esenciales y necesarios del delito del que se va a condenar -- STS 426/2009 --, caso contrario, la condena sería imposible.
e) En relación a la droga aprehendida, esta ascendió a 3'87 gramos de MDMA con una concentración del 73 % equivalente a 2,82 gramos netos, cantidad que aún tratándose de MDMA cuya dosis mínima psicoactiva se sitúa en 20 miligramos --0'02 gramos-- no puede excluirse ab initio de que pueda admitirse en un caso de consumo compartido. Más arriba se ha citado la STS 408/2005 que admitió el consumo compartido con 7'95 gramos de cocaína sin cálculo de concentración.
En esta situación la sentencia de instancia en la argumentación en favor de la absolución declarada por inexistencia de prueba de la preordenación al tráfico la justifica en el --f.jdco. 1-8º--.
a) Que el absuelto "hubiera adquirido dos bonos --12 entradas-- para el festival", avala la hipótesis de que tenía pensado asistir con unos amigos.
b) Que es habitual en este tipo de conciertos el consumo compartido y por ello el hecho de que la droga se presentara en bolsitas individuales.
c) Que el absuelto tiene empleo conocido y medios de vida suficientes y el hecho de que llevara 150 € es un indicio "equiprobable", es decir no conduce a ventas efectuadas con anterioridad de las que inducir la vocación de tráfico de las dosis que se le ocuparon.

El Ministerio Fiscal discrepa de estas valoraciones y desde el respeto a los hechos probados, que constituyen el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, solicita la estimación del recurso y condena del absuelto.

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