Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de julio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido
Tourón).
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SEGUNDO.- Las dos cuestiones planteadas se encuentran íntimamente
relacionadas, pues el tema de la posibilidad de que la supuesta confesión del
acusado en el juicio pueda valorarse como prueba independiente que rompa el
nexo de antijuridicidad derivado de la inconstitucionalidad de las
intervenciones telefónicas, se encuentra en el caso actual muy vinculado al
hecho de que esta supuesta confesión no es tal, sino una declaración
exculpatoria de la cual se extraen indicios supuestamente incriminatorios, que
se utilizan en contra del reo, excluyendo de la valoración las manifestaciones
favorables al propio acusado.
Los antecedentes fácticos y fundamentación de la decisión
controvertida aparecen muy bien resumidos por el Ministerio Público en su
escrito de contestación al recurso.
Por auto de 1 de septiembre de 2012 se decretó la
intervención de cinco números de teléfono cuyos usuarios eran Ángel Jesús,
Rodrigo y Severino, así como la intervención de otros tres números de teléfono
más atribuidos a tres personas identificadas como " Lázaro ", "
Heraclio " y " Prudencio ".
Pues bien, la sentencia acordó la nulidad parcial de
este auto por carecer de motivación fáctica, al no haberse aportado en la
solicitud policial, a la que se remitía el auto, datos objetivos verificables
con relación a los identificados como " Lázaro ", " Heraclio
" y " Prudencio ", extendiendo el alcance de dicha nulidad a
" las restantes pruebas que traigan causa en dichas intervenciones, sin
perjuicio de aquellas concretas pruebas que, por no estar afectadas por esa
contaminación, puedan ser objeto de análisis o que, estando incluso afectadas
inicialmente por esa nulidad sobrevenida, puedan ser valoradas a través de las
declaraciones que los acusados hayan podido efectuar durante el plenario una
vez que, siendo plenamente conocedores de la nulidad parcial del auto de fecha
1 de septiembre de 2012 acordada por este Tribunal al inicio de la segunda
sesión del juicio oral, hubiesen declarado voluntariamente a las preguntas que
con posterioridad les fueron efectuadas por el Ministerio Fiscal o sus propias
defensas (..)" (Página 37 de la sentencia).
Continúa explicando la sentencia, en el fundamento
tercero, que tras acordarse en el juicio oral la nulidad parcial del auto de 1
de septiembre, que suponía expulsar del procedimiento el resultado de todas
las intervenciones que habían llevado a la interceptación del desembarco de
hachís en la madrugada de los días 12 a 13 de diciembre de 2012, se acordó
la suspensión momentánea del juicio oral para que las partes pudieran
reorganizar sus estrategias, pudiendo durante este momento los acusados
entrevistarse con sus defensas, pero reanudado dicho acto determinados
acusados, entre ellos Carlos Antonio, decidieron prestar declaración libre y
voluntariamente. Es a partir de las declaraciones de determinados acusados en
el juicio oral, prestadas con conocimiento de la nulidad de las escuchas
telefónicas, donde el Tribunal entiende que se produce la desconexión de
antijuridicidad con la prueba ilícita.
Asimismo, estas declaraciones permitieron valorar como
pruebas lícitas, según la sentencia y el Ministerio Fiscal, aquellas
diligencias de investigación practicadas durante la instrucción de la causa
cuyo resultado fue reconocido expresamente por los mismos, así como los efectos
del delito que con ocasión de tales diligencias se pudieron obtener. También
adquirieron validez como prueba de cargo, según la sentencia de instancia y el
Fiscal, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil sobre aquellos
hechos y diligencias respecto de los que prestaron libre y voluntariamente
declaración en el plenario estos acusados.
El acusado reconoció que fue detenido en la playa y que
había llegado a Tenerife, procedente de Gran Canaria, el día 11 de diciembre,
siendo el motivo de su viaje la compra de ropa deportiva, pero que había
llegado dos días antes de encontrarse con la persona que le vendía la ropa,
porque le gusta la pesca submarina y en otras ocasiones había ido a esa playa a
coger lapas, siendo ésta la primera ocasión que venía con Juan Carlos.
El Tribunal, argumenta el Ministerio Fiscal en la
impugnación del recurso, hace un minucioso examen de su declaración,
reputándola carente de credibilidad, ya que no se aportó ninguna prueba
objetiva que acreditara su dedicación a la compra de ropa deportiva, no propuso
la testifical de la persona que le iba a vender las prendas y, aunque en las
copias de documentos aportados en la pieza de situación personal se describía
una relación de prendas deportivas con sus precios, así como nombres y
cantidades, no figuraban expedidos a nombre del acusado ni constaba el nombre
de la empresa o particular que los hubiera expedido.
Añade el representante del Ministerio Público que ninguna
prueba objetiva sirvió para justificar que su presencia en la playa fuera para
pescar y coger lapas, pues los citados agentes de la Guardia Civil manifestaron
que llevaba puesto un traje de neopreno, como él mismo lo reconoció, y aunque
les dijo que se encontraba pescando, lo cierto es que no encontraron aparejo
ninguno de pesca ni tampoco la caseta de campaña en la que afirmó había
dormido.
Asimismo, se extraña el Tribunal de su presencia en la
playa precisamente la noche en que iba a arribar una embarcación con un
importante alijo de hachís y que, habiendo manifestado que se encontraba a unos
150 ó 200 metros del resto de los detenidos, no se apercibiera de las ráfagas
de luz que un vehículo efectuaba a la embarcación, ni de la llegada de la
embarcación con el consiguiente ruido del motor o de los vehículos utilizados
para cargar los fardos, ni tampoco de las prolongadas labores de desembarco, si
bien reconoció que después vio el furgón cargado con los fardos de hachís.
En definitiva, considera el Fiscal, que el acusado
admitió que se encontraba en la playa la noche del desembarco de los fardos de
hachís vestido con un traje de neopreno, lo que le permitía combatir el frío
del agua, de ahí que se pueda inferir que su presencia se debía a que participó
en las labores de descarga; inferencia que se ve reforzada por la
inverosimilitud y escasa consistencia de su declaración de descargo, que le
sirve para formular su hipótesis alternativa, sin que la misma, por las razones
expuestas, pueda ser acogida.
Estima el Fiscal, por todo ello, que puede ratificarse el
criterio del Tribunal sentenciador al valorar como prueba válida y suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia la propia declaración del acusado en
el juicio.
TERCERO.- El motivo interpuesto impone la necesidad de efectuar
algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina de la conexión de
antijuridicidad en nuestro ordenamiento, siguiendo la jurisprudencia recogida
en sentencias de esta Sala como la núm. 320/2011, de 22 de abril, la núm.
988/2011, de 30 de septiembre o la núm. 811/2012, de 30 de octubre.
La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición
de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico
entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera,
se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tomada en
consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la
presunción de inocencia del acusado.
La prohibición de valoración se encuentra anclada
constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que
impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya
producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal
se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales
".
CUARTO.- Ahora bien el efecto de las pruebas derivadas de la vulneración de un
derecho constitucional de forma directa e indirecta, tiene una significación
jurídica diferente, según la doctrina de la conexión de antijuridicidad.
En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no
surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido
derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de
que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, no
es valorable el contenido directo de tales escuchas, es decir, las propias
conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de
interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad
del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo obtenido de esta fuente
espuria.
La significación de la prohibición de valoración de las
pruebas obtenidas indirectamente es más complicado, y ha de ser referido a las
pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes
de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de
antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el
hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre
otros.
En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras
pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de
conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.
El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un
control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto
o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.
QUINTO.- Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el
Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una
perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la
vulneración del derecho constitucional violado.
Por ejemplo, en el caso actual, ha de atenderse al
derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías
de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así
como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a
través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).
Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las
necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho
conculcado exige.
Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos
perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta
jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla
no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá
entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no
incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el
contenido del derecho fundamental sustantivo (SSTS de esta Sala núm. 320/2011,
de 22 de abril, y núm. 988/2011, de 30 de septiembre, en síntesis, que resumen
el estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a la doctrina
constitucional).
SEXTO.- En la doctrina clásica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de
abril de 1997, núm. 501/97 y 538/97, entre otras) puede apreciarse un criterio
más exigente o expansivo en la aplicación de este efecto reflejo al señalar
que: "El art. 11.1 de la L.O.P.J. dispone que "en todo tipo
de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".La
prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo
pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto
disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la
investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza
tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental
como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o
deriven de la anterior, ("directa o indirectamente"), pues sólo de
este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el
proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su
aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido
efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos
inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol
envenenado deben estar, y están (art. 11.1 de la L.O.P.J.),
jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1
de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es
decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose
poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero
derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal)".
Este criterio que excluye excepciones en la aplicación de
la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la
doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de
la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido
actualmente por la doctrina mayoritaria.
SÉPTIMO.- Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional,
a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98, corrigió este criterio, al
desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, a la que nos
acabamos de referir al sintetizar la doctrina actual de esta Sala.
De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto
anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba
ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o
conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más
allá de la mera relación de causalidad natural.
La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada
por el Pleno del Tribunal Constitucional, estableció que las pruebas reflejas
son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por
ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a
ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el
derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer
un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad
constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de
antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la
ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del
conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las
comunicaciones.
Para tratar de determinar si esa conexión de
antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal
Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula (art 5 1º LOPJ),
en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como
su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su
inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de
aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que
pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad
y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.
Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son
complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a
la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por
las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva
apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre
ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental
sustantivo (STC 81/98)
OCTAVO.- Procede recordar aquí lo establecido literalmente por el
Tribunal Constitucional en el caso específico analizado en la STC 81/98, dada
la similitud de alguna de las circunstancias del caso con el actualmente
enjuiciado, sobre todo en lo referente a la naturaleza de la infracción
constitucional que ha provocado la nulidad.
Dice la STC 81/98. "Desde el punto de vista de la
índole y características de la vulneración de que aquí se trata, ha de
considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el
derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales,
intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada
una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en
qué forma.
Esta cuestión ha de darse por resuelta en el presente
caso a partir de la declaración efectuada por el Tribunal Supremo en la
Sentencia que aquí se impugna, como dijimos en el fundamento jurídico primero.
Según esa resolución, la infracción constitucional radica en la falta de
expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho
fundamental. Por ello, y aunque la Sentencia impugnada no extraiga ninguna
consecuencia explícita de ese tipo de infracción, hemos de dejar constancia que
ni puede afirmarse ni se afirma en ella que dicho presupuesto no concurriese
íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese
podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales
inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas.
Esto sentado, procede analizar el resultado inmediato de
la infracción, esto es, el conocimiento obtenido a través de la injerencia
practicada inconstitucionalmente. La Sentencia impugnada subraya que, en virtud
de la intervención telefónica, sólo se obtuvo un dato neutro como es el de que
el entonces sospechoso y ahora recurrente iba a efectuar una visita.
A partir de ese hecho, el Tribunal Supremo entiende que
dadas las circunstancias del caso y, especialmente, la observación y
seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él
y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención
telefónica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental
contraria a la Constitución no fue indispensable ni determinante por sí sólo de
la ocupación de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera
obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho.
Esa afirmación que, desde la perspectiva jurídica que
ahora estamos considerando, rompe, según la apreciación del Tribunal Supremo,
el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en sí misma un hecho,
sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la
pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, no se
halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a
los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceñirse a
la comprobación de la razonabilidad del mismo, y dado que, en el caso presente
no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que,
desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba refleja
practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las
garantías.
Sin embargo, la conexión de antijuridicidad, que hemos
negado desde la perspectiva de la índole y resultado de la vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, podría resultar afirmada
a partir del examen de las necesidades esenciales de tutela del mismo.
El análisis ha de partir aquí del hecho de que la
necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a
consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto
porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia
efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales.
En consecuencia, la cuestión es la de si excepcionar, en
los términos en que lo efectúan las resoluciones impugnadas, la regla general
de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su
origen en otra contraria a las exigencias del art. 18.3 C.E. no significa, de algún modo,
incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas y, por lo tanto, privarle de una garantía
indispensable para su efectividad.
Para resolver esa cuestión, ha de valorarse en primer
término que en ningún momento consta en los hechos probados ni puede inferirse
de ellos que la actuación de los órganos encargados de la investigación penal
se hallase encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones.
La inconstitucionalidad sobreviene por la falta de expresión de datos objetivos
que, más allá de las simples sospechas a las que hace referencia la solicitud
policial, y pese a su calificación como indicios en el Auto del Juez, se
estimaron necesarios por el Tribunal Supremo para que la medida pudiera
adoptarse respetando las exigencias constitucionales. Pero, lo cierto es que
esa doctrina, sin duda respetuosa del derecho fundamental, no es acogida de
modo unánime por los Jueces y Tribunales. Ese dato excluye tanto la
intencionalidad como la negligencia grave y nos sitúa en el ámbito del error,
frente al que las necesidades de disuasión no pueden reputarse indispensables
desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Tampoco la entidad objetiva de la vulneración cometida
hace pensar que la exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención
de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, pues
no estamos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni nos
hallamos ante una intervención acordada por resolución inmotivada (como ocurría
en los casos enjuiciados en las SSTC 85/1994 y 181/1995) que, al no contener
motivación de ninguna especie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar,
siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad, ni expresan
en modo alguno la indispensable valoración del Juez respecto de la injerencia
en el derecho fundamental.
En el caso que nos ocupa, la justificación aducida por la
Policía Judicial y acogida explícitamente por el Juez determina el posible
delito, cuya gravedad está fuera de toda duda, y expresa, junto a esa precisión
imprescindible, algunos de los presupuestos de la intervención de las
comunicaciones, por más que, en este punto concreto, esto es, en orden a la
expresión de los fundamentos justificativos, haya sido declarada insuficiente.
De todo ello se desprende que, en este caso, la necesidad
de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quedó
satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente
constitutiva de la lesión, que ya hizo efectiva el Tribunal Supremo en su
Sentencia de casación, sin que resulte procedente extender dicha prohibición a
las pruebas derivadas".
NOVENO.- De esta resolución conviene destacar que el Tribunal
Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la
infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del
presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en
consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la
realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo
respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención
de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja
practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se
aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de
antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el
descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera
obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho).
Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la
necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se
desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin
intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución
absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión
de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad
de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar
satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas
derivadas.
En consecuencia, como las dos perspectivas son
complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga
exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial
por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es
necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración
del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de
desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual,
fuente independiente, ponderación de intereses, etc.).
DÉCIMO.- La valoración de esta doctrina matizada exige efectuar
un excurso de derecho comparado, como ya hemos efectuado en otras sentencias de
esta Sala, para constatar si en el espacio judicial europeo, en el que
necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de la exclusión
probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma rígida o extensiva, o
más bien matizada conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
La Unión Europea se ha fijado el objetivo de mantener y
desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia, para lo que es
esencial sostener el principio de reconocimiento mutuo, principio que debe
convertirse en la piedra angular de la cooperación judicial en la Unión.
La aplicación del principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones en materia penal presupone que los Estados miembros confían en los
sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros. El alcance del
reconocimiento mutuo depende en gran medida de una serie de parámetros entre
los que se incluyen mecanismos de protección de los derechos de las personas
sospechosas o acusadas y la definición de las normas mínimas comunes necesarias
para facilitar su aplicación.
El reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal
solo puede funcionar eficazmente en un clima de confianza, en el que no
solamente las autoridades judiciales, sino también todos los participantes en
el proceso penal consideren las decisiones de las autoridades judiciales de
otros Estados miembros equivalentes a las de su propio Estado, lo que implica
no solo confianza en la adecuación de las normas de los otros Estados miembros,
sino también en que dichas normas se aplican correctamente.
El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 47 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho a
un juicio equitativo, mientras que el artículo 48, párrafo segundo, de la Carta
garantiza el respeto del derecho a la defensa.
Pero aunque todos los Estados miembros son partes en el
CEDH, la experiencia ha puesto de manifiesto que dicha pertenencia por sí sola
no aporta el suficiente grado de confianza en los sistemas judiciales penales
de los demás Estados miembros.
El refuerzo de la confianza mutua exige, además, una
aplicación coherente de los derechos y garantías establecidos en el artículo 6
del CEDH. Y en este ámbito es necesaria la homologación, o al menos
aproximación, entre los estándares de protección de los derechos fundamentales
y las garantías que ofrecen los sistemas penales de los diversos Estados que
conforman la Unión.
UNDÉCIMO.- Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal
que haría excesivamente prolija esta resolución, y reproduciendo lo ya expuesto
en sentencias anteriores de esta Sala, es fácil constatar que en los países
de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de
forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la
doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión
de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el
denominado "efeito-a- distancia", o efecto reflejo de la nulidad en
otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de
prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en
conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la
vulneración, etc.
En Italia, donde la regla de la
"inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones
legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la
polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también
de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación
de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007)
da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión
de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación,
Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.
Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa
con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la
alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de
intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no
conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada
("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del
hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal
penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art
359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una
prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la
aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de
proporcionalidad y subsidiariedad.
Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al
propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta
doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que
resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han
atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule".
Aun sin compartir, obviamente, esta regresión últimamente
citada, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la
contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal
penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la
aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la
teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo
procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.
DUODÉCIMO.- Yendo ahora al caso enjuiciado, y aplicando al mismo la
doctrina constitucional de la conexión de antijuridicidad, podemos apreciar que
se trata de un supuesto en el que la infracción constitucional radica en la
falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el
derecho fundamental.
Desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una
intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una
intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una
resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha
sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al
derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la
doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la
prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que
se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible.
Recordemos que el Tribunal sentenciador declaró
parcialmente nula la intervención telefónica acordada judicialmente en la causa
por insuficiencia de motivación de la resolución judicial, al considerar la
Sala que en la solicitud policial que sirvió de fundamento a dicha resolución
judicial no se exteriorizaban indicios objetivos suficientes que justificasen
la inmisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Como señala la STS 113/2014, de 17 de febrero, este juego
de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se
encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las
garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención
se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en
nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico (art.
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Por ello la prohibición de valoración referida a las
pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de
información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla
general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional,
cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en
cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las
razones que justifican su utilización.
Este criterio que exige para la aplicación de la doctrina
de la conexión de antijuridicidad: 1º) que se constate en cada caso el supuesto
específico de desconexión aplicado, 2º), que se identifique con claridad el
supuesto aplicado, y 3º) que se especifiquen las razones que justifican su
utilización, viene establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 113/2014, de 17 de
febrero, entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre e
inseguridad jurídica que lleva aneja la doctrina de la conexión de
antijuridicidad.
DÉCIMOTERCERO- Como se ha señalado, el análisis de la excepcional
concurrencia de un supuesto de desconexión exige un examen complejo y preciso
de cada supuesto que va más allá de la mera relación de causalidad natural.
En primer lugar es necesario realizar el análisis desde
una perspectiva externa, partiendo del examen de las necesidades esenciales de
tutela del derecho fundamental afectado. Cuando la necesidad de tutela de un
derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los
supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial,
excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del
conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede
incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía
indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe
admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva
externa.
Esta relevante aportación de nuestra doctrina
constitucional ha sido ignorada, por lo general, en los análisis doctrinales
referidos a esta materia, que suelen realizar un análisis crítico muy
superficial de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, y postular
planteamientos maximalistas, que no son aplicados en ninguno de los países de
nuestro entorno, y que, por lo general, prescinden o desconocen el matiz
diferencial introducido por la doctrina de la conexión de antijuridicidad en
relación a los supuestos en que no cabe admitir excepción alguna, y el examen
debe concluir en la perspectiva externa.
Lo cierto es que la extensión otorgada por la doctrina
constitucional a la prueba inconstitucional, por ejemplo la calificación de
inconstitucional de una actividad probatoria por razones formales (prórroga por
providencia de una intervención telefónica, aun siendo evidente que subsistía
la motivación que determinó la intervención), fue lo que condujo a la
apreciación de que en estos supuestos podría resultar desproporcionada la aplicación
absoluta de la regla de exclusión de toda la prueba derivada, llevando a la
necesidad de establecer distinciones entre unas vulneraciones (las que ponen en
cuestión el propio derecho fundamental) y otras consideradas menos relevantes
(las acordadas judicialmente con déficit de motivación), conduciendo finalmente
a la doctrina de la conexión de antijuridicidad. El que mucho abarca, poco
aprieta.
Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a
cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente o con un vicio
procedimental, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de
un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos
supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente
al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración
de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario
extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.
Incluso es estos casos, como el presente, ha de
reiterarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas
indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de
pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando
concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada
caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las
razones que justifican su utilización (STS 811/2012, de 30 de octubre y STS
301/2013, de 18 de abril).
DÉCIMOCUARTO.- En el caso actual, como ya se ha expresado, nos
encontramos ante un supuesto de intervención de las comunicaciones telefónicas
autorizada judicialmente, por auto motivado dictado en el procedimiento
judicial correspondiente, acordada por el Juez de Instrucción competente en
relación con un hecho delictivo grave como es el tráfico de estupefacientes,
respecto del cual ordinariamente se considera proporcionada la medida adoptada,
pero con una motivación que la Sala sentenciadora ha considerado insuficiente,
por lo que se ha declarado la ilicitud de la prueba.
Se trata en consecuencia de una injerencia llevada a cabo
con intervención judicial, pero con motivación insuficiente, en el que puede
pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de
ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos casos el Tribunal
Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho
fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la
prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario
extender absolutamente dicha prohibición a todas las pruebas derivadas.
Procede, en consecuencia, analizar si concurre un
supuesto específico de desconexión, identificando con claridad el supuesto
aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.
DÉCIMOQUINTO.-El supuesto de desconexión admitido en el
caso enjuiciado por el Tribunal sentenciador consiste en la confesión del
recurrente, en el acto del juicio oral, con pleno conocimiento del
planteamiento de la nulidad de las intervenciones telefónicas.
Se trata de un tema sometido a polémica, tanto en el
ámbito jurisprudencial, como doctrinal. En este último ámbito no pueden
desconocerse relevantes aportaciones doctrinales recientes, que incorporan
interesantes observaciones sobre la materia, pero cuyas conclusiones no
resultan compatibles con la doctrina del Tribunal Constitucional.
La doctrina de esta Sala viene admitiendo, en supuestos
como el presente en el que la naturaleza de la infracción constitucional
determina que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede
quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente
constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender absolutamente
dicha prohibición a todas las pruebas derivadas, que la prueba de confesión del
inculpado pueda, excepcionalmente y en determinadas condiciones, considerarse
desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula.
Para ello es necesario que se cumplan determinados
requisitos, y en concreto que se acredite que dicha declaración se hubiese
efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del
inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a
contestar, b) con asistencia de su letrado, c) mediante una declaración
plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar
su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio
oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en
la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa
la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento
inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la
confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no
viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (STS
2/2011, de 15 de febrero, del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y
649/2013, de 11 de junio, entre las más recientes).
DÉCIMOSEXTO.- Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional (STC
86/1995, entre otras) en relación a la prueba de confesión del imputado, ha
estimado la aptitud de la declaración una vez verificado que se prestó con
respeto a todas las garantías, declarando que la validez de tal confesión y su
aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción
de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante,
sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.
En el mismo sentido la STC 239/1999, de 20 de diciembre,
en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que
invalide la confesión que fue prestada en el Plenario. La misma doctrina se
reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000
y 138/2001.
DÉCIMOSEPTIMO.- Aplicando dicha doctrina al caso actual, es fácil
constatar que no concurre el supuesto de desconexión aplicado por el Tribunal
de Instancia.
En efecto, el acusado, hoy recurrente, no ha confesado en
el juicio oral su participación en los hechos delictivos, sino que realizó una
declaración absolutamente exculpatoria.
El acusado se ha limitado a admitir su presencia en el
lugar de los hechos (que difícilmente puede negar, pues fue detenido en el
lugar), pero sin confesar su participación en delito alguno, por lo que su
declaración no puede ser utilizada como prueba en su contra.
Lo que realiza el Tribunal sentenciador es una valoración
de la declaración del acusado en el juicio, para contrastarla con otros datos
manifiestamente derivados de la prueba ilícita, como el hecho del desembarco
del hachis, conocido por la policía precisamente a través de las intervenciones
telefónicas anuladas, y concluir de dicho contraste que sus declaraciones no
son creíbles, fundando la condena en dicha conclusión.
Pero para ello se utiliza lo que puede calificarse de maquiavelismo
probatorio, incurriendo en dos actuaciones incorrectas. En primer lugar,
calificar como confesión, a efectos de eludir la exclusión probatoria de la
prueba ilícita refleja, lo que manifiestamente no lo es, al tratarse de una
declaración exculpatoria. Y, en segundo lugar, utilizar para cuestionar la
verosimilitud de la declaración del acusado, datos procedentes del conocimiento
derivado de la prueba que el mismo Tribunal ha calificado como
inconstitucional, y por tanto nula, como señalar la dificultad de que el
acusado estuviese en la playa y no percibiese las luces y ruidos producidos por
la interceptación del desembarco de la droga, cuando dicha interceptación debe
excluirse de las actuaciones pues se produjo precisamente gracias a la prueba
ilícita.
Es claro que el Tribunal no puede valorar la prueba
válida (declaración exculpatoria del acusado en el juicio) en función de los
datos conocidos a partir de una diligencia inconstitucional.
El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, y con él
la totalidad del recurso de este condenado.
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