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martes, 20 de octubre de 2015

Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral. Causas de culpabilidad: Comisión de irregularidades relevantes. Comisión de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso. Se desestima. Concurso fortuito.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 19 de octubre de 2015 (D. Juan José Cobo Plana).

CUARTO.- La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral.
La calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.
De ahí que el art. 164.1 LC establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".
Este precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.



Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y esta idea rectora impregna también el régimen de presunciones iuris tantum previsto en el art. 165 LC y, en menor medida dada su objetivación los supuestos enumerados en el art. 164.2 LC.
Es verdad que el art. 164.2 LC dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...", pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, deba prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.
Y es en la vista del juicio verbal de la sección de calificación donde debe la AC y, en su caso, el Ministerio Fiscal, acreditar sin ningún género de dudas la concurrencia en las personas afectadas por la calificación del concurso de ese elemento anímico e intencional consistente en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, esto es, la infracción de los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y para esa acreditación no basta que en la vista se den por reproducidos los documentos obrantes en los autos o se constaten, mediante la testifical de los administradores concursales expertos en auditoría o contabilidad, o de sus auxiliares, la simple existencia de las actuaciones, negligencias u omisiones expuestas en el informe de calificación, salvo que se trate de casos de extrema gravedad, en los que, por sí mismas, dichas actuaciones, negligencias u omisiones revelen y pongan de manifiesto el elemento intencional, la conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor.
Pero en la generalidad de los casos no es admisible que una vista oral de la que puede derivarse una sentencia en la que se condene a los demandados como afectados por la declaración de concurso al pago de un déficit concursal de cientos de miles o, incluso, millones de euros, se ventile, como sucede habitualmente, con la simple declaración de los administradores concursales o sus auxiliares y el interrogatorio de los demandados. Interrogatorio de los afectados que, además, suele ir dirigido exclusivamente a constatar esas hipotéticas omisiones o negligencias, casi siempre de carácter contable o de transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso.
Nunca, o casi nunca, se hace hincapié por la AC en el acto de la vista en los motivos reales que llevaron o pudieron llevar a la sociedad concursada a la situación de insolvencia (la crisis, el impago de los propios deudores de la sociedad, el retraso reiterado en el pago por parte de administraciones públicas, erróneas decisiones empresariales pero exentas de todo tipo de dolo o culpa grave -como inversiones no amortizadas o expansiones del negocio no rentabilizadas-, excesos de costes laborales, el agotamiento de un negocio o que el mismo haya dejado de tener el atractivo de tiempos anteriores, la obsolescencia de las instalaciones y la imposibilidad de renovarlas, la competencia de otras empresas del sector, etc).
En supuestos de culpabilidad como las irregularidades contables o el retraso en la solicitud de concurso (las más habituales) jamás se trae al acto de la vista por parte de la AC a ningún acreedor para que ilustre al juez sobre la razón por la que esas irregularidades -que según las normas de contabilidad no reflejaban la imagen fiel-, o ese retraso de más de dos meses -que hipotéticamente agravó la insolvencia-, le llevó a contratar con la empresa posteriormente declarada en concurso y sentirse luego engañado por una imagen de la misma que no se correspondía con la realidad, ni tampoco se llama a los acreedores para que explique qué actos u omisiones de los administradores de la sociedad ahora concursada les llevaron antes de esa declaración al error de pensar cuando contrataron con la misma que iban a poder cobrar sus servicios o prestaciones y que sin los mismos nunca habrían contratado. O para que el juzgador se ilustre del por qué para dichos acreedores habría sido mucho mejor para el cobro de sus créditos que la declaración de concurso se hubiera solicitado cuatro, seis y ocho menos antes, cuando la experiencia nos dice que el más del 95% de los concursos acaban en liquidación.
A lo anterior hay que añadir que en muchas ocasiones la confección de la contabilidad, la presentación de las cuentas anuales, las preparación y presentación de las declaraciones fiscales, la asesoría jurídica y presentación de demandas judiciales, y otras muchas actividades a las que se refieren los supuestos de culpabilidad de los artículos 164 y 165 LC son llevadas a cabo por empresas o profesionales externos absolutamente ajenos a la sociedad concursada, que perciben sus honorarios por los servicios que prestan y en modo alguno están sujetos a ningún principio de dependencia. Y sin embargo, cuando en el informe de la AC se hace referencia a omisiones, errores o negligencias cometidas por la sociedad en concurso con relación a ese tipo de actividades, no se llama en la vista de la sección de calificación a esos profesionales para que ilustren al juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas omisiones, errores o negligencias, así como el conocimiento que de las mismas pudieran tener los administradores de las sociedades concursadas. Ni, lo que es aún más sorprendente, se solicita que esos profesionales sean declarados cómplices.
Este juzgador entiende, como así sostiene abundante doctrina de las audiencias provinciales, que dada la imparcialidad que se exige legalmente de la AC, los datos de sus informes gozan de una presunción de veracidad y certeza y que la misma debe ser destruida en numerosos casos por la parte demandada.
Pero una cosa es que los datos expuestos en el informe de la AC sean ciertos y otra muy distinta es que de los mismos haya de extraerse necesariamente el elemento intencional o subjetivo en el proceder de los administradores de la sociedad en concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la infracción de los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
La carga de la prueba de ese elemento intencional o subjetivo corresponde a la AC o, en su caso, al MF cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que en el proceso penal (ambos procesos presentan muchas analogías y puntos en común) cuando se exige a la acusación la prueba de la concurrencia en el acusado no solo de los elementos objetivos de los diferentes tipos penales sino también de los elementos subjetivos.
QUINTO.- Vistas las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de SSS, S.L. y de BBB, AAA Y CCC, examinada la prueba practicada en el acto de la vista, y aplicados los criterios expuestos en el Fundamento anterior sobre la finalidad y relevancia del elemento intencional en la calificación concursal y su prueba en la vista oral, este juzgador entiende que ninguna de las causas invocadas para justificar la declaración como culpable del presente concurso de SSS, S.L. se ha acreditado que tengan la entidad suficiente para determinar dicha culpabilidad ni, mucho menos, que los demandados afectados por la calificación de culpable hayan infringido los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Analicémoslas una a una de las causas de culpabilidad alegadas por la AC:
A). Comisión de irregularidades relevantes.
A.1. El art. 164.2.1º LC recoge entre los supuestos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable el que "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.
Sobre lo que debe entenderse como "irregularidad contable", la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre "Errores e Irregularidades" (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre "error" e "irregularidad" (apartado 1).
El término " error " se refiere, " en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables." (apartado 2).
Y la expresión "irregularidad" alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, " a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales ".
La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).
Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término "irregularidad", y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.
Así podemos decir que por "irregularidad contable" se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.
Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros.
En cuanto a la relevancia, la misma se asimila a la situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil deudora se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica.
Por último, la irregularidad no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.
En definitiva, la actuación que el art. 164.2.1º LC toma como presupuesto de la presunción iuris et de iure de culpabilidad no es la mera deficiencia o incorrección contable, sino la irregularidad contable (en el sentido de consciente) que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso. Los meros errores de transcripción o cálculo, las simples omisiones o fallos carentes de intencionalidad no resultan aptos para integrar la causa de culpabilidad, como tampoco aquellas actuaciones que, aunque intencionadas, sean intrascendentes cuantitativa o cualitativamente o, en cualquier caso, no alteren la información que se desprende del conjunto de las cuentas anuales.
A.2. Haciendo aplicación de esas ideas esenciales en el caso, no creemos que la irregularidad que expuso la AC en su informe tenga la entidad necesaria para justificar la aplicación de la causa de culpabilidad en examen.
Posiblemente la AC tenga razón cuando afirma que la inclusión en las cuentas de reservas de la entidad de los créditos fiscales por las pérdidas de años anteriores debió contabilizarse en el ejercicio en que se devengaron, esto es, en el año 2007. Si bien, las explicaciones que se efectúan en el escrito de oposición y que se reiteraron en el acto del juicio por el Letrado de la entidad concursada y de las personas afectadas de por qué se incluyeron dichos créditos fiscales en el año 2008 y no en el 2007 le parecieron a este juzgador razonables.
Pero lo que no acaba de comprender este juzgador es que, aun en el supuesto de la AC tenga razón, lo cierto es que la inclusión de esos créditos en el año 2007 y no un año después, en el 2008, no habría supuesto ninguna variación en el saldo positivo que las cuentas de SSS, S.L. habrían de reflejar en el momento de interposición de la demanda. Es irrelevante, a dichos efectos, que la inclusión del crédito se haga poco antes de la solicitud del concurso, que es lo que se hizo, o un año antes, que es lo que afirma la AC que debía hacerse.
Otra cosa totalmente distinta, que sí habría significado una maniobra fraudulenta de alteración de las cuentas anuales con la finalidad aparentar una solvencia que no existía, es que en el año 2008, poco antes de interponer la solicitud de concurso, se hubieran incluido unos créditos fiscales que correspondieran al ejercicio siguiente, el 2009.
A todo lo anterior se suma que la AC, tratándose de una cuestión controvertida no acreditada de modo fehaciente mediante la documental obrante en autos, tenía la carga de la prueba de acreditar ante este juzgador que su tesis era la correcta. Pues bien, la AC no llamó a testificar al asesor fiscal de SSS, S.L., profesional totalmente ajeno a la sociedad y sus administradores, con la finalidad de que explicara y justificara su criterio de inclusión de los créditos fiscales en el año 2008 y no en el 2007, motivo por el cual este juzgador entiende no acreditada la tesis de la AC, y por tanto, no acreditada la existencia de una irregularidad contable ni que, por supuesto, la misma fuera relevante.
B). Comisión de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso y/o presentación de documentos falsos.
B.1. El artículo 164.2.2º de la LC prevé como un hecho cuya concurrencia determina, de modo inexorable, la calificación como culpable del concurso, entre otras conductas, que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.
La gravedad de la inexactitud puede deducirse de la equiparación de esta conducta con la consistente en la presentación de documentos falsos, de tal modo que la distorsión de la información documental facilitada debe ser no sólo objetivamente significativa, sino también expresiva de una desatención consciente de la obligación de fidelidad implícita en el deber general de aportación documental del artículo 6 de la Ley y en cualquier otra ocasión en que a lo largo de la tramitación del concurso la deudora, por propia iniciativa o a requerimiento del Juzgado o de la administración concursal, haya aportado documentos al proceso.
Según la doctrina, dicha modalidad de inexactitud documental supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en el correspondiente documento, pudiendo revestir tanto carácter intencional como reflejar falta de diligencia. Además debe considerarse grave y a tal efecto lo será cuando incida de forma importante en la imagen del activo o pasivo del deudor, es decir que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Es preciso además considerar que a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados del art. 164.2 de la LC, y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza en cada uno de ellos, deba prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.
B.2. Pues bien, en el caso contemplado, no advertimos la comisión de una inexactitud grave en el inventario de bienes y derechos ni, por supuesto, la presentación de documentos falsos.
Pretende la AC la calificación del concurso como culpable de acuerdo con el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal fundando dicha pretensión en que una palmaria inexactitud de los documentos aportados en el concurso que, cuando menos, se ve reflejada en la inexistencia de documentación que ampare el saldo de clientes reflejado en la demanda de solicitud de concurso por importe de 795.003,93 €uros. Se dice que después de aproximadamente año y medio de su solicitud por parte de la AC es cuando la concursada se brindó a entregar la documentación referida a esa hipotética deuda de clientes, la cual en su mayoría eran facturas no originales; que todos los pagarés estaban prescritos; que ni siquiera estaba toda la documentación referida a la cuenta de deudores; que se pasaba, sin más, de los 30 deudores meritados en el listado adjunto al escrito de demanda, a solo 23 ahora reflejados en el documento de entrega, sin que constara la existencia de recobro judicial alguno por parte de la concursada para poder deducir esos 7 deudores, que se pudo comprobar que de la suma total de las copias de facturas, pagarés cuya acción cambiaria constaba prescrita y algún otro, en todo caso y sin perjuicio de la dificultad que entrañaba hacer efectivo el cobro de la misma, la deuda total ahora disminuía, por arte de magia, a la muy inferior cifra 168.393,85 €.
Todo lo anterior puede ser cierto pero aquí lo relevante es que tanto los servicios de contabilidad y asesoramiento fiscal como, especialmente, los relativos a la asesoría jurídica y presentación de demandas judiciales de cobro de deudas de clientes estaban contratados por la entidad concursada con dos profesionales absolutamente ajenos a dicha sociedad y, por tanto, totalmente independientes en la realización de su labor. Es más, en la propia vista del juicio oral la AC reconoció que los tres administradores sociales eran personas de una formación limitada y que estaban dedicados única y exclusivamente a la actividad mercantil de la sociedad. No sabían nada de números ni de contabilidad. No sabían nada de juicios ni de demandas judiciales.
Si eso es así, ese juzgador se pregunta: ¿Por qué no se llamó a juicio a esos dos profesionales, el asesor fiscal y el abogado, ambos independientes?. Y no se diga que eso correspondía al concursado o las personas afectadas. No.
Como ya se dijo antes, la carga de la prueba del elemento intencional o subjetivo corresponde a la AC o, en su caso, al MF cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que en el proceso penal cuando se exige a la acusación la prueba de la concurrencia en el acusado no solo de los elementos objetivos de los diferentes tipos penales sino también de los elementos subjetivos.
Pues bien, en este caso en el que las irregularidades expuestas por la AC hacen referencia a actividades llevadas a cabo por dos profesionales independientes, contratados por la sociedad, y siendo admitido por todas las partes que BBB, AAA y CCC carecían de conocimientos y no sabían nada de números ni de contabilidad, ni de juicios ni de demandas judiciales, era la AC quien, para acreditar el elemento intencional en aquéllos, debió de haber llamado a juicio a los profesionales independientes (asesor fiscal y letrado) para que hubieran ilustrado a este juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas irregularidades, así como el conocimiento que de las mismas pudieran tener los administradores de la sociedad concursada. No lo hizo y, lo que es aún más sorprendente, tampoco se solicitó en el informe de calificación, si esas irregularidades eran a juicio de la AC tan relevantes, que esos profesionales fueran declarados cómplices.
C). Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso.
C.1. Dentro de este parágrafo debe analizarse en primer lugar la existencia o no de una situación de insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento generalizado de obligaciones corrientes.
C.1.1. Legislación aplicable y cuestiones generales
Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".
El anterior Artículo 5.3 de la Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula la comunicación de negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al referido Artículo 5 de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo 165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica, ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado que la Ley Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia, que depende de la responsabilidad, administración leal y diligencia de los administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso de incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han podido conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso necesario señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.
Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así como establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades".
Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como una situación en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija las presunciones de un posible concurso necesario, las cuales debemos relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera, debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si SSS, S.L. se encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la que se encontraba en dicha situación.
C.1.2. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de fijación
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014, que "... No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas...".
Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15.10.2013 [ROJ: STS 5186/2013 ] que "... No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados»...".
Añade la citada Resolución que "... tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos..... El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...".
En definitiva, la existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este estado. Y para la valoración de dicho indicio debe estarse a la real situación económico-patrimonial del deudor, resultando irrelevante que la contabilidad exprese correctamente u oculte [-mediante distintos artificios contables como los antes expresados y declarados probados-] las pérdidas acumuladas.
C.2. Sostiene la AC que el cumplimiento del deber de solicitar concurso, dentro de los dos meses desde el conocimiento de la insolvencia, es un hecho relevante a la hora de determinar y modular la responsabilidad concursal del artículo 172.2.3 de la LC y la del artículo 172.3 de la LC, y su incumplimiento ha determinado un agravamiento del estado de insolvencia al menos en la cifra de 700.244,51 €uros, diferencia entre los 868.638,36 € del saldo de acreedores y los 168.393,85 € del saldo de deudores que pudieron percibirse, pues el resto del saldo de deudores era incobrable.
A la vista de la doctrina antes expuesta, y dado que en el apartado anterior este juzgador ha declarado no acreditado, al no haber llamado a juicio a los profesionales responsables, ni la realidad de lo expuesto sobre esa diferencia entre los 868.638,36 € del saldo de acreedores y los 168.393,85 € del saldo de deudores, ni que, en su caso, esa irregularidad sea imputable a los administradores sociales, debe, sin más, desestimarse esta causa de culpabilidad.
D). Incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y la administración concursal.
D.1. Sostiene la AC que han sido innumerables las trabas e inconvenientes a las que esta AC se ha tenido que enfrentar para poder llevar a cabo el ejercicio de su cargo, siendo innumerables los requerimientos, escritos en tal sentido y quejas por su omisión realizados por esta AC con el fin de que la concursada cumpliera con su deber del artículo 42 y 45 LC. Añadiendo que los propios datos aportados por la concursada han resultado inciertos y resultaba imprescindible conferir una respuesta de los descuadres y diferencias existentes. Finaliza, no obstante, reconociendo que, hace aproximadamente año y medio, provocado sin duda por el actuar de su dirección Letrada, existió un giro de 180 grados, prestándose tanto D. BBB, así como Letrado, a una colaboración más cordial y activa en beneficio del concurso que hasta entonces destacó por su diáfana ausencia.
Por su parte, el letrado de la concursada y de los afectados por el concurso alega que la predisposición de la concursada para colaborar con ella ha estado siempre presente, que a largo de estos años han sido incontables las comunicaciones intercambiadas entre la AC, su personal colaborador y la entidad concursada, vía reuniones, correos electrónicos, faxes, llamadas telefónicas, entrega de documentación en el despacho de la AC o a través del Juzgado; que es cierto que el trato directo con la AC ha estado a cargo de doña TTT, como apoderada de la entidad, y no con no los administradores de la misma, AAA, BBB Y CCC, pero no por ello puede alegarse sin más que no ha existido colaboración; que doña TTT es quien se ha ocupado de las tareas de organización y administración de la entidad y, por ende, ha sido la persona idónea para responder a los requerimientos efectuados por éste; requerimientos a los que, por otra parte, se ha procurado atender en todo momento con la mayor celeridad posible; que AAA, BBB y CCC son personas con una cualificación elemental que siempre se ocuparon del trabajo material de construcción, dejando los asuntos administrativos en manos de la apoderada y de la asesoría que realizaba la tarea contable, fiscal y tributaria de la empresa, en concreto la Asesoría PPP, circunstancias todas ellas de las que el Administrador es perfecto conocedor; que es ingente la cantidad de información que ha sido aportada al Administrador Concursal a lo largo de este procedimiento, como consta en las actuaciones; que esa falta de entendimiento en que insiste la AC podría ser calificada como cierta desorganización pero nunca como obstaculización o falta de colaboración.
D.2. Este juzgador, a la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta lo manifestado por las partes en el acto de la vista, y valorando muy especialmente que con la nueva dirección letrada de SSS, S.L. la relación mejorara ostensiblemente, entiende que sí que es cierto que hubo un cierto grado de falta de entendimiento y de colaboración puntual entre la AC y la concursada, que posiblemente ambas partes tengan su cierta responsabilidad en ello, y que, de cualquier forma, esa falta de entendimiento y los concretos actos u omisiones del deber de colaboración descritos por la AC carecen de la entidad suficiente para integrar la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.2 LC, dado que no estamos ante un incumplimiento, como tal, sino ante cumplimiento no total o incompleto.
E). Agravación con dolo o culpa grave del estado de insovlencia.
Los razonamientos expuestos al desestimar las demás causas de culpabilidad llevan necesariamente a dar por no acreditada la concurrencia de esta causa general invocada por la AC.
Por todo lo expuesto, procede declarar el concurso como fortuito.
SEXTO.- Sin declaración sobre costas.
En la sección de calificación del concurso, y habiendo solicitado la AC o el Ministerio Fiscal la declaración del concurso culpable, este juzgador entiende que actuando la Administración Concursal y el MF en protección de los intereses de los acreedores, no cabe la condena en costas en caso de declaración del concurso como fortuito, salvo que se aprecie mala fe o temeridad, lo que aquí ni siquiera ha sido planteado.


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