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lunes, 12 de octubre de 2015

Civil – Familia. Modificación de medidas. Cambio de domicilio. La madre (militar) debe trasladarse forzosamente de Santa Cruz de Tenerife a Melilla. Reparto equitativo de cargas en interés del menor. La madre deberá afrontar la mitad de los gastos que genere el traslado del menor para su estancia con el padre. Se deniega la compensación de alimentos con los gastos de traslado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio de modificación de medidas de divorcio por parte del padre frente a su exmujer, en el que se solicitaba que por alteración sustancial de las circunstancias se acuerde que la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre sea de 150.-€ y el 50% de los gastos extraordinarios y respecto al régimen de visitas, que el menor pueda permanecer en compañía de su padre un fin de semana al mes, corriendo por cuenta de la madre los gastos del menor en la isla, toda vez que ella había optado voluntariamente y sin contar con el padre, el traslado de su domicilio a Melilla. Asimismo solicita la mitad de las vacaciones de Navidad, Carnaval, Semana Santa y verano, corriendo a cargo de la madre los gastos del menor.
Contestada la demanda, se opone a la misma, de forma que se dicta sentencia de primera instancia por la que se desestima la demanda.
Recurrida en apelación se dicta sentencia de segunda instancia que estima parcialmente el recurso del padre, manteniendo la custodia materna del menor, manteniendo la pensión alimenticia a cargo del padre, al tiempo que respecto de las visitas se acuerda un fin de semana al mes, mitad de las Navidades, Semana Santa, un mes completo en verano, siendo a cargo de la madre el coste del viaje, salvo el de las vacaciones de verano. Entiende la sentencia que el traslado de la madre con el menor a Melilla fue determinado por la exclusiva voluntad de la madre, que no se vio forzada por cuestiones profesionales, siendo su única voluntad la determinante de dicho traslado, que dificulta y casi imposibilita las visitas y contacto del menor con su padre. No obstante este traslado voluntario de la madre no determina un cambio en cuanto a la custodia del menor ya que no consta probado perjuicio alguno al mismo, al tratarse de un niño de corta edad y su fácil adaptación a los cambios, así como la existencia en Melilla de familia paterna. En relación con la cuantía de los alimentos, debe mantenerse la pensión existente, pero no se mantiene el régimen de visitas, entendiendo que el coste de su desarrollo debe ser asumido por la parte que ocasiona el incremento del gasto, que es la madre. De forma que las visitas se determinan en la forma fijada anteriormente, siendo el coste del viaje en clase turista a cargo de la madre, excepto las vacaciones de verano, y compensable tal coste con la pensión de alimentos, teniendo en cuenta que ésta se ha mantenido en su integridad pese al incremento de las ganancias de la madre y las conocidas ventajas tributarias de los residentes en las Plazas de soberanía española en África.
Por la representación procesal de la madre se formula recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.



QUINTO.- Motivos primero y segundo.
Motivo primero.- Al amparo del art. 477, 2, 3º de la LEC, por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 151, en relación con el art. 1200 párrafo segundo, del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla, así como del principio de protección integral del menor recogido en el art. 39.2 y 3 de la CE, vulnerando la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que sostiene que toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos debe estar informada por el criterio fundamental del relevante "favor filii", y de las características, naturaleza, destino y fundamento del derecho de alimentos (arts. 142 y siguientes del Código Civil), en relación con los arts. 92, 93 y 154.1 del Código Civil, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 de la LEC pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en las sentencias de fecha 1-3-1967, 7-10-1970, 13-4- 1991.
Motivo segundo.- Al amparo del art. 477, 2, 3º de la LEC, por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en los arts. 1195, 1196, 1200, 1202, en relación con el art. 151, del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 de la LEC pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo Expuesta, entre otras, en las sentencias de fecha 14-3-2012, 8-6-1998, 31-5-1985.
Se estiman ambos motivos.
Se alega como indebida la compensación que se efectúa en la sentencia recurrida de los alimentos a los menores con los gastos de viaje del padre.
Del simple tenor del art. 151 en relación con el art. 1200. 2, ambos del C. Civil, queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos, pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex- cónyuges por lo que procede aceptar los motivos planteados, apoyada la recurrente por el Ministerio Fiscal.
SEXTO.- Estimados los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, y asumiendo la instancia debemos declarar que la ausencia de traslado caprichoso por parte de la madre impide que la totalidad de los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visita recaigan sobre la madre.
Por la misma razón, tampoco se puede hacer recaer sobre el padre la repercusión de la totalidad de dichos gastos al ser cuantiosos, dada la ausencia de vuelos directos Tenerife-Melilla.
En este sentido, procede la estimación parcial de los recursos y estimación parcial de la demanda de modificación de medidas (art. 90 del C. Civil), dado el notable incremento de los gastos que recaen sobre el padre a la hora de visitar a su hijo en Melilla, lo que redunda en perjuicio del interés del menor, en cuanto obstaculiza la relación padre-hijo y supone un sustancial cambio de circunstancias.
Por ello, de acuerdo con lo que ya declaramos en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.
En base a ello, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre, (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano.
Se establece un fin de semana al mes (salvo en los meses de vacaciones, Navidad, Semana Santa o verano), que podrá elegir el padre, para el ejercicio del derecho de visita (tal y como solicitó), pudiendo unirlo a un puente.
El padre podrá tener consigo al menor, la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de vacaciones en el verano.

En lo demás se mantienen las medidas pactadas por las partes en el proceso de divorcio de común acuerdo.

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