Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
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PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio de
modificación de medidas de divorcio por parte del padre frente a su exmujer, en
el que se solicitaba que por alteración sustancial de las circunstancias se
acuerde que la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre sea de
150.-€ y el 50% de los gastos extraordinarios y respecto al régimen de visitas,
que el menor pueda permanecer en compañía de su padre un fin de semana al mes,
corriendo por cuenta de la madre los gastos del menor en la isla, toda vez que
ella había optado voluntariamente y sin contar con el padre, el traslado de su
domicilio a Melilla. Asimismo solicita la mitad de las vacaciones de Navidad,
Carnaval, Semana Santa y verano, corriendo a cargo de la madre los gastos del
menor.
Contestada la demanda, se opone a la misma, de forma que
se dicta sentencia de primera instancia por la que se desestima la demanda.
Recurrida en apelación se dicta sentencia de segunda
instancia que estima parcialmente el recurso del padre, manteniendo la custodia
materna del menor, manteniendo la pensión alimenticia a cargo del padre, al
tiempo que respecto de las visitas se acuerda un fin de semana al mes, mitad de
las Navidades, Semana Santa, un mes completo en verano, siendo a cargo de la
madre el coste del viaje, salvo el de las vacaciones de verano. Entiende la
sentencia que el traslado de la madre con el menor a Melilla fue determinado
por la exclusiva voluntad de la madre, que no se vio forzada por cuestiones
profesionales, siendo su única voluntad la determinante de dicho traslado, que
dificulta y casi imposibilita las visitas y contacto del menor con su padre. No
obstante este traslado voluntario de la madre no determina un cambio en cuanto
a la custodia del menor ya que no consta probado perjuicio alguno al mismo, al
tratarse de un niño de corta edad y su fácil adaptación a los cambios, así como
la existencia en Melilla de familia paterna. En relación con la cuantía de los
alimentos, debe mantenerse la pensión existente, pero no se mantiene el régimen
de visitas, entendiendo que el coste de su desarrollo debe ser asumido por la
parte que ocasiona el incremento del gasto, que es la madre. De forma que las
visitas se determinan en la forma fijada anteriormente, siendo el coste del
viaje en clase turista a cargo de la madre, excepto las vacaciones de verano, y
compensable tal coste con la pensión de alimentos, teniendo en cuenta que ésta se
ha mantenido en su integridad pese al incremento de las ganancias de la madre y
las conocidas ventajas tributarias de los residentes en las Plazas de soberanía
española en África.
Por la representación procesal de la madre se formula
recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.
QUINTO.- Motivos primero y segundo.
Motivo primero.- Al amparo del art. 477, 2, 3º de la LEC,
por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 151, en
relación con el art. 1200 párrafo segundo, del Código Civil y de la
Jurisprudencia que lo desarrolla, así como del principio de protección integral
del menor recogido en el art. 39.2 y 3 de la CE, vulnerando la doctrina
consolidada del Tribunal Supremo que sostiene que toda la normativa legal
reguladora de las medidas relativas a los hijos debe estar informada por el
criterio fundamental del relevante "favor filii", y de las
características, naturaleza, destino y fundamento del derecho de alimentos (arts.
142 y siguientes del Código Civil), en relación con los arts. 92, 93 y 154.1
del Código Civil, presentando interés casacional la resolución del recurso, a
tenor de lo previsto en el art. 477.3 de la LEC pues contradice la doctrina del
Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en las sentencias de fecha 1-3-1967,
7-10-1970, 13-4- 1991.
Motivo segundo.- Al amparo del art. 477, 2, 3º de la LEC, por
haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en los arts. 1195,
1196, 1200, 1202, en relación con el art. 151, del Código Civil y de la
jurisprudencia que los desarrolla, presentando interés casacional la resolución
del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 de la LEC pues
contradice la doctrina del Tribunal Supremo Expuesta, entre otras, en las
sentencias de fecha 14-3-2012, 8-6-1998, 31-5-1985.
Se estiman ambos motivos.
Se alega como indebida la compensación que se efectúa en
la sentencia recurrida de los alimentos a los menores con los gastos de viaje
del padre.
Del simple tenor del art. 151 en relación con el art.
1200. 2, ambos del C. Civil, queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos,
pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente
entre los ex- cónyuges por lo que procede aceptar los motivos planteados,
apoyada la recurrente por el Ministerio Fiscal.
SEXTO.- Estimados los recursos extraordinarios por infracción procesal y de
casación, y asumiendo la instancia debemos declarar que la ausencia de traslado
caprichoso por parte de la madre impide que la totalidad de los gastos de
traslado para el ejercicio del derecho de visita recaigan sobre la madre.
Por la misma razón, tampoco se puede hacer recaer sobre
el padre la repercusión de la totalidad de dichos gastos al ser cuantiosos,
dada la ausencia de vuelos directos Tenerife-Melilla.
En este sentido, procede la estimación parcial de los
recursos y estimación parcial de la demanda de modificación de medidas (art. 90
del C. Civil), dado el notable incremento de los gastos que recaen sobre el
padre a la hora de visitar a su hijo en Melilla, lo que redunda en perjuicio
del interés del menor, en cuanto obstaculiza la relación padre-hijo y supone un
sustancial cambio de circunstancias.
Por ello, de acuerdo con lo que ya declaramos en
sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012, es preciso un reparto
equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de
traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica,
teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad,
flexibilidad del horario laboral, etc.
En base a ello, la madre deberá hacerse cargo de la mitad
de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la
residencia del padre, (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de
verano.
Se establece un fin de semana al mes (salvo en los meses
de vacaciones, Navidad, Semana Santa o verano), que podrá elegir el padre, para
el ejercicio del derecho de visita (tal y como solicitó), pudiendo unirlo a un
puente.
El padre podrá tener consigo al menor, la mitad de
vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de vacaciones en el verano.
En lo demás se mantienen las medidas pactadas por las
partes en el proceso de divorcio de común acuerdo.
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