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jueves, 15 de octubre de 2015

Declaración de desamparo de una menor. Para acordar la vuelta de los menores con sus padres biológicos se exige que el cambio de circunstancias que permita dicha vuelta no constituya una mera posibilidad, sino que sea objetivo, suficiente y que evite el riesgo de un nuevo desamparo, compensando el interés de la menor en que se mantenga el acogimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Dª Rafaela interpuso con fecha 7 de enero de 2011 demanda de oposición a medidas de protección de menores y propuesta de constitución de acogimiento residencial contenidas en la resolución administrativa dictada por el Servicio de Protección de Menores de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en Granada, por el que se declaraba a la menor Rafaela en desamparo y asumía su tutela. Se alegaba que, tras la condena de la pareja de Dª Rafaela por malos tratos y el temor de esta de permanecer en el domicilio en que cohabitaban, la niña fue ingresada en el centro de protección "Ntra. Sra. del Pilar" y la madre en una casa de acogida dependiente del Instituto Andaluz de la Mujer; que según los informes obrantes en las actuaciones, la madre presenta una evolución lenta, aunque positiva, por lo que muestra interés y está motivada en rehacer su vida e iniciar un nuevo proyecto de la misma junto a su hija, por lo que su interés principal es recuperar la guarda o tutela de la niña.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, con el argumento de que Dª Rafaela carece de habilidades como madre y que, si bien, su situación ha mejorado tras la convivencia con su nueva pareja, dicha mejora no es suficiente para acordar el retorno de la menor con ella; por tanto, teniendo en cuenta el superior interés de la menor, considera que ha de quedar bajo la tutela de la Administración hasta que la madre adquiera las habilidades necesarias.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Granada, la cual estimó el recurso de apelación y revocó la resolución de la instancia con el resultado de dejar sin efecto la resolución administrativa de desamparo y acogimiento residencial de 7 de julio de 2010. Se afirma en la sentencia que se ha producido un cambio de circunstancias en la madre biológica derivada de la convivencia con su nueva pareja, no siendo suficiente motivo para mantener la tutela administrativa de la menor el hecho de que Dª Rafaela no continuase colaborando con el equipo técnico para adquirir habilidades como madre pues la Audiencia estima que esas habilidades se adquieren con la práctica diaria en el cuidado de un hijo.
Recurre en casación el Letrado de la Junta de Andalucía, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 alegando la oposición a la jurisprudencia de esta Sala. Se ha adherido al recurso el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos, aunque pueden ser resumidos en uno, en el que se invoca la infracción del art. 172.4 CC y la oposición a la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 2005, de 31 de julio de 2009 y de 13 de junio de 2011, conforme a la cual, considera la recurrente, es necesario para acordar la vuelta de los menores con sus padres biológicos, que el cambio de circunstancias que permita dicha vuelta no constituya una mera posibilidad, sino que sea objetivo, suficiente y que evite el riesgo de un nuevo desamparo, compensando el interés de la menor en que se mantenga el acogimiento. Sin embargo, entiende que la sentencia se aparta de dicha doctrina, en cuanto prevé que es posible el retorno de la menor al hogar materno fundándose en una simple posibilidad de que la reinserción sea factible y exitosa y sin abordar si esa mejora compensa el interés de la menor en la continuidad del acogimiento.
El recurso se estima.
Es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 31 de julio de 2009, que: A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.
B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".
La sentencia recurrida se aparta de esta doctrina. La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor, y es evidente que este interés se relativiza desde el momento en que el cambio se establece en base a un argumento meramente especulativo, como algo que se puede producir en relación al cambio de las condiciones objetivas, pero que no se ha producido hasta la fecha, " aunque cabe la posibilidad de que, en el futuro, esas expectativas, que hoy aconsejan la revocación de la resolución de desamparo, se frustren" permitiendo reconducir la situación "con la seguridad, esta vez, de la incapacidad de Dª Rafaela de asumir con responsabilidad los deberes inherentes a la patria potestad ". Ello supone una reintegración de la menor con la madre biológica a partir de un cambio de circunstancias que no puede calificarse de objetivo pues no se da en la persona de la progenitora, sino que se fundamenta en la convivencia de esta con otra persona. Lo cierto es que los informes periciales acreditan que la madre continúa careciendo de habilidades como madre, que podía haber adquirido de no haber abandonado la casa de acogida, y que se ignora por completo la influencia que la nueva pareja pueda tener en el cuidado de la niña. El interés de la menor debe ser considerado no solo desde ésta perspectiva sino también de las derivadas de su adaptación favorable a su actual situación de acogimiento familiar, como se dice en el informe del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En consonancia, procede la estimación del recurso de casación formulado por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, y, en funciones de instancia, ratificar la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 (familia) de Granada de fecha 1 de junio de 2011; todo ello sin expresa declaración de las costas causadas en ambas instancias, dada la naturaleza del procedimiento, ni de las de este recurso. 

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