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sábado, 14 de noviembre de 2015

Arts. 164 y ss LC. La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral. Causas de culpabilidad: Comisión de irregularidades contables relevantes; Retraso en la solicitud de concurso. Se desestiman. Concurso fortuito.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 5 de noviembre de 2015 (D. Juan José Cobo Plana).

SEGUNDO.- La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral.
La calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.
De ahí que el art. 164.1 LC establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".
Este precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.




Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y esta idea rectora impregna también el régimen de presunciones iuris tantum previsto en el art. 165 LC y, en menor medida dada su objetivación los supuestos enumerados en el art. 164.2 LC.
Es verdad que el art. 164.2 LC dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...", pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, deba prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.
Y es en la vista del juicio verbal de la sección de calificación donde debe la Administración Concursal y, en su caso, el Ministerio Fiscal, acreditar sin ningún género de dudas la concurrencia en las personas afectadas por la calificación del concurso de ese elemento anímico e intencional consistente en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, esto es, la infracción de los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y para esa acreditación no basta que en la vista se den por reproducidos los documentos obrantes en los autos o se constaten, mediante la testifical de los administradores concursales expertos en auditoría o contabilidad, o de sus auxiliares, la simple existencia de las actuaciones, negligencias u omisiones expuestas en el informe de calificación, salvo que se trate de casos de extrema gravedad, en los que, por sí mismas, dichas actuaciones, negligencias u omisiones revelen y pongan de manifiesto el elemento intencional, la conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor.
Pero en la generalidad de los casos no es admisible que una vista oral de la que puede derivarse una sentencia en la que se condene a los demandados como afectados por la declaración de concurso al pago de un déficit concursal de cientos de miles o, incluso, millones de euros, se ventile, como sucede habitualmente, con la simple declaración de los administradores concursales o sus auxiliares y el interrogatorio de los demandados. Interrogatorio de los afectados que, además, suele ir dirigido exclusivamente a constatar esas hipotéticas omisiones o negligencias, casi siempre de carácter contable o de transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso.
Nunca, o casi nunca, se hace hincapié por la Administración Concursal en el acto de la vista en los motivos reales que llevaron o pudieron llevar a la sociedad concursada a la situación de insolvencia (la crisis, el impago de los propios deudores de la sociedad, el retraso reiterado en el pago por parte de administraciones públicas, erróneas decisiones empresariales pero exentas de todo tipo de dolo o culpa grave -como inversiones no amortizadas o expansiones del negocio no rentabilizadas-, excesos de costes laborales, el agotamiento de un negocio o que el mismo haya dejado de tener el atractivo de tiempos anteriores, la obsolescencia de las instalaciones y la imposibilidad de renovarlas, la competencia de otras empresas del sector, etc).
En supuestos de culpabilidad como las irregularidades contables o el retraso en la solicitud de concurso (las más habituales) jamás se trae al acto de la vista por parte de la Administración Concursal a ningún acreedor para que ilustre al juez sobre la razón por la que esas irregularidades -que según las normas de contabilidad no reflejaban la imagen fiel-, o ese retraso de más de dos meses -que hipotéticamente agravó la insolvencia-, le llevó a contratar con la empresa posteriormente declarada en concurso y sentirse luego engañado por una imagen de la misma que no se correspondía con la realidad, ni tampoco se llama a los acreedores para que explique qué actos u omisiones de los administradores de la sociedad ahora concursada les llevaron antes de esa declaración al error de pensar cuando contrataron con la misma que iban a poder cobrar sus servicios o prestaciones y que sin los mismos nunca habrían contratado. O para que el juzgador se ilustre del por qué para dichos acreedores habría sido mucho mejor para el cobro de sus créditos que la declaración de concurso se hubiera solicitado cuatro, seis y ocho menos antes, cuando la experiencia nos dice que el más del 95% de los concursos acaban en liquidación.
A lo anterior hay que añadir que en muchas ocasiones la confección de la contabilidad, la presentación de las cuentas anuales, las preparación y presentación de las declaraciones fiscales, la asesoría jurídica y presentación de demandas judiciales, y otras muchas actividades a las que se refieren los supuestos de culpabilidad de los artículos 164 y 165 LC son llevadas a cabo por empresas o profesionales externos absolutamente ajenos a la sociedad concursada, que perciben sus honorarios por los servicios que prestan y en modo alguno están sujetos a ningún principio de dependencia. Y sin embargo, cuando en el informe de la Administración Concursal se hace referencia a omisiones, errores o negligencias cometidas por la sociedad en concurso con relación a ese tipo de actividades, no se llama en la vista de la sección de calificación a esos profesionales para que ilustren al juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas omisiones, errores o negligencias, así como el conocimiento que de las mismas pudieran tener los administradores de las sociedades concursadas. Ni, lo que es aún más sorprendente, se solicita que esos profesionales sean declarados cómplices.
Este juzgador entiende, como así sostiene abundante doctrina de las audiencias provinciales, que dada la imparcialidad que se exige legalmente de la Administración Concursal, los datos de sus informes gozan de una presunción de veracidad y certeza y que la misma debe ser destruida en numerosos casos por la parte demandada.
Pero una cosa es que los datos expuestos en el informe de la Administración Concursal sean ciertos y otra muy distinta es que de los mismos haya de extraerse necesariamente el elemento intencional o subjetivo en el proceder de los administradores de la sociedad en concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la infracción de los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
La carga de la prueba de ese elemento intencional o subjetivo corresponde a la Administración Concursal o, en su caso, al MF cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que en el proceso penal (ambos procesos presentan muchas analogías y puntos en común) cuando se exige a la acusación la prueba de la concurrencia en el acusado no solo de los elementos objetivos de los diferentes tipos penales sino también de los elementos subjetivos.

TERCERO.- Vistas las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de PPP, SSS, HHH Y JJJ, AAA, MMM y MMM, examinada la prueba practicada en el acto de la vista, y aplicados los criterios expuestos en el Fundamento anterior sobre la finalidad y relevancia del elemento intencional en la calificación concursal y su prueba en la vista oral, este juzgador entiende que ninguna de las causas invocadas para justificar la declaración como culpable del presente concurso de PPP, SSS, se ha acreditado que tengan la entidad suficiente para determinar dicha culpabilidad ni, mucho menos, que el demandado afectado por la calificación de culpable haya infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Los 485 folios del informe de calificación de la Administración Concursal pueden resumirse en la imputación a las entidades concursadas y sus administradores de dos conductas básicas y la connivencia y/o falta de constatación de dichas conductas por parte de AAA, MMM y GGG al auditar las cuentas de PPP en los años 1999 a 2003.
Dice la Administración Concursal:
“Las Cuentas Anuales aprobadas por el Auditor, no reflejaban la Imagen Fiel de PPP, porque la misma utilizaba empresas vinculadas, SSS, para enmascarar sus resultados económicos aumentando sus beneficios, para evitar lo que no podía evitarse y que no era otra cosa que la disolución de la sociedad por haber incurrido en una situación de Fondos Propios Negativos, situación que el Auditor utilizando su Lex Artis debería haber detectado y puesto de manifiesto en sus Informes de Auditoría, cosa que no hizo”.
Parecen ser, por tanto, dos ser las conductas incardinadas en los artículos 164 y 165 LC como causas de culpabilidad las que invoca la Administración Concursal como fundamento de que el concurso se declare culpable, ambas enlazadas con la cláusula general del artículo 164.1 LC:
1.    La comisión de irregularidades relevantes en las cuentas anuales, que enmascaraban la existencia de causa de disolución de PPP desde el año 1999 (art. 164.2.1º LC).
2.    La consiguiente falta de solicitud de concurso de concurso hasta el año 2005 (art. 165.1 LC).
En estas dos conductas básicas, desarrolladas y reiteradas una y otra vez, se centran las imputaciones que la Administración Concursal hace sobre la actuación tanto de las concursadas como, muy especialmente, de los auditores de cuentas de las cuentas del año 1999 a 2003, AAA y los profesionales que firmaron las auditorías, MMM y GGG.
En los siguientes fundamentos de derecho este juzgador va a tratar de fundamentar las razones por las que, desde un punto de vista de calificación del concurso (arts. 164 y 165 LC), ni se ha acreditado la existencia de irregularidades relevantes (art. 164.2.1º LC) ni se ha probado que PPP se hallara en los años 1999 a 2004 en una situación de insolvencia que le obligara a solicitar la declaración de concurso voluntario (art. 165.1 LC).
CUARTO.- Antes de entrar con el análisis de la prueba practicada en autos, analicemos ambas causas de culpabilidad alegadas por la Administración Concursal, conectadas con la causa general del art. 164.1 LC, creación o agravación con dolo o culpa grave de la insolvencia:
A). Comisión de irregularidades relevantes.
El art. 164.2.1º LC recoge entre los supuestos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable el que "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.
Sobre lo que debe entenderse como "irregularidad contable", la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre "Errores e Irregularidades" (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre "error" e "irregularidad" (apartado 1).
El término " error " se refiere, " en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables." (apartado 2).
Y la expresión "irregularidad" alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, " a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales ".
La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).
Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término "irregularidad", y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.
Así podemos decir que por "irregularidad contable" se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.
Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros.
En cuanto a la relevancia, la misma se asimila a la situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil deudora se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica.

Por último, la irregularidad no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.
En definitiva, la actuación que el art. 164.2.1º LC toma como presupuesto de la presunción iuris et de iure de culpabilidad no es la mera deficiencia o incorrección contable, sino la irregularidad contable (en el sentido de consciente) que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso. Los meros errores de transcripción o cálculo, las simples omisiones o fallos carentes de intencionalidad no resultan aptos para integrar la causa de culpabilidad, como tampoco aquellas actuaciones que, aunque intencionadas, sean intrascendentes cuantitativa o cualitativamente o, en cualquier caso, no alteren la información que se desprende del conjunto de las cuentas anuales.
B). Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso.
Dentro de este parágrafo debe analizarse en primer lugar la existencia o no de una situación de insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento generalizado de obligaciones corrientes.
B.1. Legislación aplicable y cuestiones generales
Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".
El anterior Artículo 5.3 de la Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula la comunicación de negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al referido Artículo 5 de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo 165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica, ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado que la Ley Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia, que depende de la responsabilidad, administración leal y diligencia de los administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso de incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han podido conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso necesario señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.
Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así como establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades".
Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como una situación en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija las presunciones de un posible concurso necesario, las cuales debemos relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera, debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si la concursada se encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la que se encontraba en dicha situación.
C.1.2. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de fijación
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014, que "... No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas...".
Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15.10.2013 [ROJ: STS 5186/2013 ] que "... No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados»...".
Añade la citada Resolución que "... tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos..... El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...".
En definitiva, la existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este estado. Y para la valoración de dicho indicio debe estarse a la real situación económico-patrimonial del deudor, resultando irrelevante que la contabilidad exprese correctamente u oculte [-mediante distintos artificios contables como los antes expresados y declarados probados-] las pérdidas acumuladas.
QUINTO.- El informe de calificación de la Administración Concursal fue presentado en el juzgado el 20 de noviembre de 2012.
En febrero de 2010, dos años y medio antes, la Administración Concursal había presentado el informe con los textos definitivos, ratificando lo ya expuesto en el informe provisional del artículo 75 LC, presentado en el año 2006.
En dicho informe del año 2010, la Administración Concursal, cinco años (5) después de la declaración de concurso y, por tanto, con un absoluto conocimiento de todas las circunstancias previas y posteriores a la solicitud de declaración del mismo, decía, EN ABSOLUTA CONTRADICCIÓN CON LO EXPRESADO EN EL INFORME DE CALIFICACIÓN PRESENTADO SOLO DOS AÑOS Y MEDIO DESPUÉS (2012), lo siguiente:
“1. ANÁLISIS DE LOS DATOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL DEUDOR...
(...)
1.3. Causas estructurales de la situación económica actual.
A juicio de esta Administración Concursal, debido a la fuerte competencia en el sector de la construcción y el ánimo de crecer, se licitaba con presupuestos de ejecución de obra ajustados, en un sector que no se caracterizaba precisamente por la alta rentabilidad.
A juicio de esta Administración Concursal no ha habido un férreo control de los costes de producción, no llevándose una Contabilidad Analítica de Costes (CAE), que pudiera poner de manifiesto, rápida y sin cualquier género de dudas, las desviaciones que se producían entre el presupuesto en el contrato de ejecución de obra y el coste real de la construcción.
A juicio de esta Administración Concursal no ha existido tampoco una política de gestión de riesgo de clientes adecuada, no llevándose a cabo las acciones judiciales al alcance de los deudores Concursados para intentar hacer efectivos sus créditos, provocando unas necesidades de financiación que, de haberse hecho efectivos dichos créditos no hubieran sido necesarias.
A juicio de esta Administración Concursal no ha existido una estructura administrativa los suficientemente fuerte, ágil y motivada que haya podido diseñar e implementar los mecanismos de control interno, indispensables en un conjunto de sociedades de este tamaño, encaminadas a dar la voz de alarma ante una situación que comprometiera seriamente la viabilidad de la empresa.
Estas cinco causas, unidas a las prácticas de pago que imperan en el sector de la construcción, que se dilatan en el tiempo de una forma draconiana, así como a las retenciones practicadas por las promotoras y propietarios de las obras, que alcanzan el 5% del volumen de las certificaciones, para asegurarse frente a posibles reclamaciones por defectos de ejecución de obra y que luego, en algunos casos no son pagadas a su vencimiento, constituyendo un cuasi “impuesto revolucionario”, han sido a nuestro entender las principales causantes de las pérdidas y, por ende, del estrangulamiento financiero que luego ha sobrevenido.
1.4. Razones que sustentan la necesidad de solicitar concurso voluntario.
La falta de liquidez más absoluta para hacer frente a los pagos corrientes de la actividad, incluyendo:
- La Tesorería de la Seguridad Social en concepto de cuotas empresariales y cuotas atribuidas a trabajadores.
- Hacienda Pública Canaria en concepto de cuotas debidas correspondientes al IGIC.
- La Hacienda Pública Estatal en concepto de cuotas debidas correspondientes al IRPF.
- La gran cantidad de procedimientos judiciales de reclamación de cantidad, de naturaleza tanto monitoria como cambiaria, de naturaleza laboral y de ejecución hipotecaria, así como los embargos y ejecuciones que comenzaron a atenazar el patrimonio de los Deudores Concursados provocados por el impago generalizado de sus obligaciones.
(...)
1.8. Conclusiones.
Llegados a este punto, esta Administración Concursal entiende que el único atisbo de viabilidad para los deudores concursados pasaba por la solicitud de declaración de concurso de acreedores a fin de poder tomar, bajo el amparo de la LC, todas aquellas medidas ineludibles, encaminadas a solventar y encauzar la situación de insolvencia, de la forma menos traumática posible para todos los grupos de interés que concurren.
2. ESTADO DE LA CONTABILIDAD DE LOS DEUDORES CONCURSADOS Y EN SU CASO, JUICIO SOBRE LAS CUENTAS, ESTADOS FINANCIEROS, INFORMES Y MEMORIA …
(...)
2.2. Cuentas anuales, Informes de Gestión e Informes de Auditoría, referidos a los tres últimos ejercicios (2002, 2003 y 2004).
(...)
2.2.5. Examen de las Cuentas Anuales, Informes de Gestión e Informes de Auditoría.
Las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, han sido elaboradas conforme a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente aceptados. Del examen de las mismas, realizado por esta Administración Concursal, hemos de destacar:
a) Los saldos de operaciones con las empresas del grupo, recogidas en el epígrafe 432.- Clientes Empresas del Grupo, suponen un activo no realizable al ser totalmente insolventes las empresas del grupo.
b) En algunas de las empresas del grupo se observan epígrafes con saldos de muy difícil materialización, tales como las cuentas de “Obras en curso pendientes de certificar” en SSS
3. MEMORIA DE LAS PRINCIPALES DECISIONES Y ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
Con fecha 12 de julio de 2005 se declara el concurso de las sociedades mercantiles siguientes: PPP, y SSS.
(...)
La situación de los deudores concursados era, en aquella fechas a principio de agosto, sumamente precaria, puesto que solo estaban realizando una obra para un cliente y en cartera no tenían ningún contrato firmado para el futuro inmediato.
Dicho cliente único es la mercantil EEE, propietaria de la obra que se está ejecutando … con el nombre comercial de …. Dicha promoción consta de cinco fases y tres estaban en fase de ejecución....
(...)
En Agosto, comienzan las renuniones entre la Administración Concursal, los deudores concursados y la mercantil EEE para intentar reconducir las deterioradas relaciones existentes,...
(...)
Durante el mes de septiembre se trabajó para formular una Propuesta Anticipada de Convenio y conseguir las adhesiones necesarias del 20% del pasivo...
El objetivo de presentar la Propuesta Anticipada de Convenio es poder sobrepasar los límites establecidos por la LC en cuanto al tiempo de espera y límite de quita, ya que es necesario superar dichos límites para poder tener una futura viabilidad.
La Propuesta Anticipada de Convenio se presentó el 3 de octubre de 2005 y fue admitida a trámite … mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2005.
Inmediatamente, esta Administración Concursal emitió su informe de calificación, como es preceptivo, calificando dicha propuesta como favorable con reservas.”
SEXTO.- Después de leer y analizar el informe sobre los textos definitivos presentados en el año 2010, este juzgador no sale de su asombro al comprobar que solo dos años y medio después la Administración Concursal presenta un informe de calificación de 485 páginas en las que no solo no se hace mención a ninguna de las circunstancias expuestas en el informe del año 2010 sobre los motivos que llevaron a PPP y las demás sociedades a solicitar el concurso voluntario sino que, de una forma absolutamente contradictoria, sostiene, como ya se dijo anteriormente, que dichas sociedades estaban en quiebra absoluta desde el año 1999 y que las auditorías efectuadas por AAA entre los años 1999 y 2003 enmascararon esa situación para que no fuera advertida por los acreedores y proveedores.
Este juzgador se pregunta (y no obtiene respuesta) cómo se puede afirmar en el año 2012 que desde el año 1999 PPP estaba en quiebra y, sin embargo, solo dos años antes, en 2010, decir lo siguiente:
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005 era debida a la fuerte competencia en el sector de la construcción y el ánimo de crecer, se licitaba con presupuestos de ejecución de obra ajustados, en un sector que no se caracterizaba precisamente por la alta rentabilidad.
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005 era debida a que no ha habido un férreo control de los costes de producción.
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005 era debida a las prácticas de pago que imperan en el sector de la construcción, que se dilatan en el tiempo de una forma draconiana, así como a las retenciones practicadas por las promotoras y propietarios de las obras, que alcanzan el 5% del volumen de las certificaciones, para asegurarse frente a posibles reclamaciones por defectos de ejecución de obra y que luego, en algunos casos no son pagadas a su vencimiento, constituyendo un cuasi “impuesto revolucionario”, han sido a nuestro entender las principales causantes de las pérdidas y, por ende, del estrangulamiento financiero que luego ha sobrevenido.
- Que las razones que sustentan la necesidad de solicitar concurso voluntario la falta de liquidez más absoluta para hacer frente a los pagos corrientes de la Tesorería de la Seguridad Social, de la Hacienda Pública la gran cantidad de procedimientos judiciales de reclamación de cantidad, de naturaleza tanto monitoria como cambiaria, de naturaleza laboral y de ejecución hipotecaria, así como los embargos y ejecuciones que comenzaron a atenazar el patrimonio de los Deudores Concursados provocados por el impago generalizado de sus obligaciones, todo ello sucedido a finales del año 2004 y en el año 2005.
- Que la Administración Concursal entiende que el único atisbo de viabilidad para los deudores concursados pasaba por la solicitud de declaración de concurso de acreedores a fin de poder tomar, bajo el amparo de la LC, todas aquellas medidas ineludibles, encaminadas a solventar y encauzar la situación de insolvencia, de la forma menos traumática posible para todos los grupos de interés que concurren.
- Que las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, han sido elaboradas conforme a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente aceptados.
– Que la situación de los deudores concursados era principio de agosto de 2005, sumamente precaria, puesto que solo estaban realizando una obra para un cliente y en cartera no tenían ningún contrato firmado para el futuro inmediato.
- Que durante el mes de septiembre se trabajó para formular una Propuesta Anticipada de Convenio cuyo objetivo es poder sobrepasar los límites establecidos por la LC en cuanto al tiempo de espera y límite de quita, ya que es necesario superar dichos límites para poder tener una futura viabilidad.
- Que la Propuesta Anticipada de Convenio se presentó el 3 de octubre de 2005 y fue admitida a trámite … mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2005 e inmediatamente, esta Administración Concursal emitió su informe de calificación, como es preceptivo, calificando dicha propuesta como favorable con reservas.”
Cómo es posible afirmar todo lo anterior y sostener luego que desde el año 1999 PPP estaba en quiebra.
Lo cierto es que, si bien es posible que durante los años 1999 y siguientes PPP y luego SSS estuvieran en causa formal de disolución, ello en modo alguno supuso que se encontraran en situación de insolvencia según los criterios que se expusieron en un fundamento anterior.
PPP y las demás empresas vinculadas estaban en funcionamiento, cada año afrontaban un mayor número de promociones y construcciones y tenían una mayor facturación, daban trabajo a cientos de trabajadores a los que se les pagó su salario de forma regular hasta el año 2004, los proveedores también cobraban sus servicios y materiales regularmente, y fue en el año 2004 cuando comenzaron a surgir los problemas de liquidez y ello por los motivos expuestos en los informes de la Administración Concursal tanto de 2006 como de 2010.
Ningún sentido tiene que durante 485 folios la Administración Concursal se centre en el análisis de las cuentas de los años 1999 a 2003 cuando, según ella misma afirmó en su informe de 2010 la situación de insolvencia tuvo lugar a finales del año 2004 y cuando, además, se sostenía en dicho informe que en el año 2005 la viabilidad económica de las concursadas era difícil, muy difícil, pero posible, y que por ello se informó favorablemente la propuesta anticipada de convenio presentada en octubre de 2005.
SÉPTIMO.- Además de la falta de insolvencia, entendida desde el punto de vista concursal, durante los años previos al 2004, de la declaración en el acto de la vista de las dos personas a las que AAA encargó la confección de las auditorías de PPP de los años 1999 a 2003, MMM y GGG, se desprende con total claridad y certeza que ninguna irregularidad contable RELEVANTE, se cometió por PPP en las cuentas anuales de los referidos años.
No es cierto que, como afirma la Administración Concursal, “las Cuentas Anuales aprobadas por el Auditor, no reflejaran la Imagen Fiel de PPP, porque la misma utilizara empresas vinculadas, SSS, para enmascarar sus resultados económicos aumentando sus beneficios, para evitar la disolución de la sociedad por haber incurrido en una situación de Fondos Propios Negativos, situación que el Auditor utilizando su Lex Artis debería haber detectado y puesto de manifiesto en sus Informes de Auditoría, cosa que no hizo”.
De las declaraciones de MMM y GGG en el acto de la vista, así como de la declaración conjunta de los autores del informe pericial de la entidad KPMG, Don … y Don …, todas ellas de una gran claridad, firmeza, contundencia, sumamente ilustrativas e incluso didácticas y, finalmente, carentes de cualquier duda o contradicción, este juzgador extrae las siguientes conclusiones:
La cuestión relativa a la contabilización de los anticipos a los que se refiere esencialmente el informe de la Administración Concursal se reconduce a una cuestión de mera imputación temporal de los gastos de PPP derivados de los trabajos que le prestaron estas sociedades.
La propia Administración Concursal reconoce en su informe que esos saldos, que, según su tesis, debían haberse imputado en el ejercicio en que se produjeron los trabajos de los que traían causa, sí tenían reflejo en la contabilidad de PPP, que los contabilizaba en el ejercicio siguiente (con el consiguiente incremento del gasto en dicho ejercicio). No es un problema de falta de reflejo contable, sino de mera imputación temporal.
La mejor prueba de que estos anticipos iban siendo recuperados por PPP de forma constante es que los anticipos acumulados en el periodo auditado por deloitte (ejercicios 1999 a 2003) ascendieron a más de veintiún millones de euros y, sin embargo, a 31 de diciembre de 2003, únicamente quedaba pendiente un importe de 3,7 millones de euros.
Frente a la idea que trata de introducir la Administración Concursal en su informe, consistente en que los anticipos se irían incrementando a lo largo del tiempo sin contraprestación alguna, aumentando unas supuestas pérdidas de la sociedad, el dato antes apuntado constituye una evidencia clara de que se trataba de una práctica razonable en el ciclo económico de PPP, que sí recuperaba dichos saldos en sus operaciones constantes con sus sociedades proveedoras.
Sobre la indebida contabilización de los anticipos con sociedades relacionadas, hay que decir lo siguiente:
Para la realización de sus operaciones, PPP utilizaba proveedores que le prestaban servicios. Entre estos proveedores se encontraban sociedades en las que existía una relación familiar entre el administrador de PPP y los de esas sociedades proveedoras (que son el resto de las sociedades concursadas). Por una parte, PPP recibía los servicios prestados por esas sociedades proveedoras y facturaba a sus clientes los gastos que dichas sociedades le repercutían. Y, por otra, PPP anticipaba a esas sociedades proveedoras importes (a cuenta de los servicios que éstas iban a prestarle) que, posteriormente, se compensaban con las facturas que éstas le remitían.
Respecto de lo anterior, la Administración Concursal, en su informe, afirma que:
PPP ha concedido a SSS, tres sociedades de su ámbito familiar, que en realidad forman una única Unidad de Decisión, aunque no tengan legalmente la obligación de consolidar, y a su Administrador Único, la cantidad de 3.716.641,52 € durante un periodo de CINCO AÑOS y el Auditor no profundiza en el porqué de la existencia de esos anticipos obteniendo una evidencia clara y precisa de su naturaleza y objeto y, si lo hace, se lo calla” (pág. 301).
En los apartados 2.5.2 a 2.5.8 del informe, la Administración Concursal se centra en ofrecer su visión sobre “¿por qué existen esos saldos? ¿A qué se deben? ¿Qué los justifica?” (pág. 300) para concluir que “el Auditor incurrió en negligencia y mala praxis profesional incumpliendo la “Lex Artis” de su profesión por la indebida aplicación de las Normas Técnicas de Auditoría” (pág. 320) “por aceptar el Auditor en su Informe de las Cuentas Anules del ejercicio 2003, la valoración de los Anticipos concedidos a SSS sin haber obtenido evidencia suficiente y adecuada al respecto, no sólo de la realidad de su existencia, sino de la viabilidad de su cobro” (págs. 331 y 332).
Pues bien, este juzgador, tras la declaración de los auditores MMM y GGG en el acto de la vista, entiende que en la emisión de su informe de auditoría los auditores actuaron de forma diligente, aplicando adecuadamente las NTA.
La planificación de la auditoría se centró, fundamentalmente, en la realización de pruebas sustantivas y en revisiones analíticas a través de las que obtener una evidencia suficiente y adecuada de la realidad de los saldos y transacciones con estas sociedades proveedoras.
En su evaluación del riesgo de auditoría y del ambiente de control de la sociedad, los auditores pusieron de manifiesto que “la Sociedad tiene transacciones con empresas subcontratadas en las cuales los hijos de los socios son a su vez accionistas” y que “las transacciones se corresponden con la actividad normal de la empresa, subcontratación de servicios”.
Los auditores llevaron a cabo las siguientes pruebas sustantivas para emitir su opinión respecto de dichos saldos en su informe:
1. En primer lugar, los auditores verificaron la existencia de los saldos deudores que constaban en las cuentas anuales y solicitaron a las tres sociedades proveedoras incluidas en la Nota 9 de la Memoria como sociedades vinculadas (SSS) que confirmasen esos saldos deudores que, a 31 de diciembre de 2003, mantenían con PPP. Las tres sociedades confirmaron que sus saldos con PPP ascendían a los importes que, respecto de cada una de ellas, constan en la Nota 9 de la Memoria de las cuentas anuales de PPP. Además, estas sociedades no indicaban, en sus cartas, que hubiese servicios ya prestados a PPP todavía pendientes de facturar ni que disminuyeran los saldos confirmados por dichas sociedades. Es decir, estas sociedades validaron la existencia, realidad y exactitud de los saldos deudores y el derecho de cobro por PPP.
2. En segundo lugar, se circularizaron y se obtuvieron las confirmaciones oportunas de saldos como proveedores y de operaciones realizadas con ym, que confirmó que su saldo por estas operaciones ascendía a 3.455.469,42 euros, importe coincidente con el reflejado en la Nota 9 de la Memoria de las cuentas anuales.
3. En tercer lugar, los auditores analizaron la evolución de los saldos deudores y de las transacciones con las sociedades vinculadas identificadas en la Nota 9 de la Memoria de las cuentas anuales y el eventual riesgo de no recuperación de dichos saldos. Así:
Compararon los saldos con estas sociedades resultantes del ejercicio 2003 con los existentes en el año 2002 y llegaron a la conclusión de que, pese a que el volumen de operaciones había aumentado significativamente de 2002 a 2003, los saldos existentes al final de cada ejercicio disminuyeron:
Saldos a final del ejercicio:
Miles de Euros
31-12-2002
31-12-2003
3.700
3.500

Volumen de transacciones a lo largo del ejercicio:
Miles de Euros
2002
2003
6.800
9.000
Esta circunstancia (el que el importe de las operaciones durante el ejercicio fuera superior a los saldos al cierre del ejercicio) suponía una evidencia de que estos saldos se iban renovando anualmente, en el marco de las operaciones económicas desarrolladas por PPP, y, por tanto, no se referían a saldos de ejercicios anteriores.
Los auditores concluyeron que no existían evidencias que plantearan dudas sobre la recuperación de estos saldos pendientes a 31 de diciembre de 2003, y ello sobre la base de la evolución de los saldos de los años anteriores y de que existía una continuidad de operaciones con estas sociedades.
4. En cuarto lugar, los auditores revisaron los hechos posteriores al cierre del ejercicio para verificar la correcta evolución de las relaciones con las sociedades vinculadas.
OCTAVO.- A la vista de todo lo expuesto, y entendiendo este juzgador que las demás causas de culpabilidad expuestas por la Administración Concursal en su informe de calificación carecen de la trascendencia necesaria para calificar el concurso como culpable, procede la declaración como fortuito del concurso de PPP, SSS, y, por tanto la desestimación de las pretensiones dirigidas contra HHH Y JJJ, por un lado, y contra AAA, MMM y GGG, por otro.
NOVENO.- Sin declaración sobre costas.
En la sección de calificación del concurso, y habiendo solicitado la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal la declaración del concurso culpable, este juzgador entiende que actuando la Administración Concursal en protección de los intereses de los acreedores, no cabe la condena en costas en caso de declaración del concurso como fortuito, salvo que se aprecie mala fe o temeridad, cosa que aquí no ha sucedido.


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