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domingo, 29 de noviembre de 2015

Civil – Familia. Modificación de medidas. Solicitud de extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar otorgado a la esposa y los hijos del uso de la vivienda familiar por ser propiedad de la madre del esposo. Se desestima ya que no ha habido cambio de circunstancias porque cuando la vivienda se atribuyó a la esposa e hija era, como ahora, de la madre del esposo y la decisión de desahuciarlas corresponderá a ella y no a él.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- D. Luis Enrique formula recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que, en lo que aquí interesa, revoca la del Juzgado y mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda. El recurso trae causa de una demanda de modificación de medidas paterno filiales que el mismo había promovido contra la que fue su pareja, doña Luz.
El juzgado extinguió el uso porque ni la hija ni su esposa vivían en la vivienda, propiedad de la madre del actor, sino en el domicilio de sus padres. Argumenta la sentencia ahora recurrida lo siguiente: " el artículo 96 del Código Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil, salvo que -como excepción - atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección; y si esto es así en los supuestos en que la vivienda pertenece a uno sólo de los cónyuges, con mayor razón se aplicará cuando la vivienda pertenezca a ambos. En el caso de autos, necesariamente ha de mantenerse lo en su día resuelto por esta misma Sala habida cuenta que no ha habido alteración sustancial alguna en este concreto aspecto que permita la modificación interesada por cuanto el hecho de no haber ocupado la citada vivienda la hija con la madre no ha sido por causa a la misma imputable...".



El recurso se formula en interés casacional porque se opone a la jurisprudencia de esta Sala y existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En el motivo se denuncia la infracción de los artículos 70, 90, 91, 96, 348 y 349 del CC, en cuanto a la atribución de la vivienda a la madre y a la menor. Se alega lo siguiente: a) la vivienda es de su madre y ésta ha manifestado en diversas ocasiones que no quiere que sigan en dicho domicilio, por lo que en el caso de mantenerse en la atribución, se vería obligada a instar un procedimiento de desahucio, y b) la menor y su madre se trasladaron a vivir al domicilio de sus padres en Paterna, donde también residió el recurrente y mantenerse en dicho domicilio es lo más beneficioso para la niña.
Se cita las sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 2011 y 31 de mayo de 2012.
SEGUNDO. -El recurso se desestima.
1.- No ha habido cambio de circunstancias porque cuando la vivienda se atribuyó a su esposa e hija esta era, como ahora, de su madre. La intención de desahuciarlas corresponde a ella y no a él, y esto lo ha podido hacer desde el año 2009 en que se atribuyó el uso, sin necesidad de llegar a este momento.
2.- La sentencia de 10 de octubre de 2011 estableció la doctrina siguiente: "El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos".
Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo " B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia de pleno de la Sala de 18 de enero de 2010, la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios."
Es cierto, así se dice en dicha sentencia, que la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda. Esta es la razón por la que el uso de dicho domicilio lo otorga de forma temporal, "hasta el momento en que se rescinda el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de la demandante y demandado... o en el momento en el que desalojen la citada finca los actuales inquilinos si dicho desalojo se produce con anterioridad a la finalización legal del contrato"; supuesto en el que deberán abandonar inmediatamente la vivienda propiedad de los padres del demandado, ocupando como vivienda habitual otra propiedad de ambas partes, supuesto que aquí no se da.
3.- La sentencia de 31 de mayo de 2012 se refiere a la atribución en el procedimiento de menores de una vivienda que no constituye el domicilio familiar, reiterando la doctrina establecida en la sentencia de 9 de mayo de 2012 ("en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar"), lo que tampoco es del caso porque sí era vivienda familiar aunque no fuera de su propiedad.

4.- La sentencia no declara como hecho probado que la esposa e hija han abandonado la vivienda que les fue asignada. Lo que la sentencia dice es que no ha habido alteración sustancial alguna en este concreto aspecto que permita la modificación interesada por cuanto el hecho de no haber ocupado la citada vivienda la hija con la madre no ha sido por causa a la misma imputable.

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