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sábado, 26 de diciembre de 2015

Doctrina jurisprudencial sobre el régimen visitas del menor cuyo progenitor ha sido condenado por maltrato en el ámbito doméstico. El TS declara que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- D. Alexander interpuso demanda de juicio verbal contra D.ª Rafaela en la que se solicita la adopción de medidas materno filiales respecto de la menor Sofía.
Basa la parte actora su demanda en lo siguiente:
a) El demandante contrajo matrimonio con la demandada el 15 de septiembre de 2001. De dicho matrimonio nació el NUM000 de 2003 una hija llamada Elisabeth, la cual, al momento de interponerse la demanda, contaba ocho años de edad.
b) Por sentencia de 15 de enero de 2007 se decreta el divorcio entre los cónyuges, aprobándose asimismo el convenio regulador firmado de mutuo acuerdo el 12 de septiembre de 2006, en el que ambos cónyuges establecen las medidas respecto de su hija común y liquidan los bienes conyugales. Dicho convenio sigue en vigor al momento de interponerse la demanda.
c) Posteriormente al mencionado divorcio y tras una reconciliación, previa a la ruptura definitiva de la pareja, nació una segunda hija el NUM001 de 2008, Sofía, que al momento de interponerse la demanda cuenta con tres años de edad.
d) Por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011, emitida por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras se condenó al demandante por un delito de malos tratos habituales contra la demandada, dos delitos de malos tratos respecto de su hija mayor, Elisabeth, y un delito de amenazas a las penas de dos años y ocho meses, seis meses y seis meses de prisión y accesorias. Al momento de interponerse la demanda existe una orden de alejamiento provisional respecto de la demandada y la hija mayor, Elisabeth. No existe ninguna limitación de comunicación o visitas impuestas judicialmente respecto de la hija menor, Sofía.



e) A través de la demanda se solicita que la hija menor de edad, Sofía, quede bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, así como la fijación de un régimen de visitas respecto de dicha menor.
La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de cualquier medida que pudiera suponer un régimen de visitas del progenitor con su hija. Apoya tal petición en que debido a la situación de maltrato que ella y su hija Elisabeth han sufrido el demandante no es una persona apta para atender y cuidar a su hija, existiendo el riesgo de que el actor pueda ocasionarle algún daño a una niña de tan solo tres años de edad. Añade que las consecuencias para su hija mayor, Elisabeth, serían nefastas al ver como su padre puede tener una relación con su hermana y no con ella. Asimismo indica que la menor sobre la que se solicita el régimen de visitas no conoce a su padre ya que dejó de tener contacto con el cuando tenía un solo año de edad, siendo para ella un completo desconocido.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Dicha resolución acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor, Sofía, a la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. En cuanto al régimen de visitas opta por el establecimiento del mismo en favor del padre. Apunta en cuanto a tal extremo que aun cuando es cierto que existe una desvinculación total entre padre e hija, también lo es que ninguna condena entre el padre y Sofía existe, no siendo razonable prolongar de forma indefinida esa falta de contacto respecto de la menor. Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes dicho régimen de visitas deberá tener un carácter restrictivo, a saber, un día a la semana, durante dos horas, de 17,00 a 19,00 horas, a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar de Algeciras de forma tutelada. Añade que se considera adecuado tal régimen de visitas para ir fomentando la relación paterno filial a medida de que la menor vaya retomando el contacto de forma progresiva y no traumática con su padre. Este régimen de visitas no se iniciará en su aplicación hasta que se produzca la excarcelación del actor y tenga, en consecuencia, posibilidad de acudir al Punto de Encuentro Familiar. De la misma forma se condicionará el disfrute de tal régimen de visitas a que por parte del actor se justifique documentalmente que se ha sometido a un programa terapéutico en el que se le trate de su violento carácter y que le habría llevado a cometer los hechos por los que ha resultado condenado.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D.ª Rafaela, dictándose sentencia de segunda instancia por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de fecha 18 de septiembre de 2014, la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos en ella expuestos.
Recurre en casación la parte demandada, D.ª Rafaela.
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada de conformidad con la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en un motivo único, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 9.1 y 9.3 de la Convención de los derechos del niño, 94.1, y 158.4 del Código Civil, el artículo 66 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, el artículo 153 del Código Penal y el artículo 39 de la Constitución Española, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se cita como opuesta a la recurrida la Sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2011 y las que en ella se citan.
En dicha resolución se establece la siguiente doctrina:
"CUARTO. Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el Art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que " El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera" y el Art. 66 admite que "El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes".
En el presente recurso de casación se impugna una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se considera probada la conducta violenta del recurrente. Así, se acredita que la madre se encuentra en unas circunstancias frente al padre que obligaron en su momento a redactar una orden de protección, que no consta a este Tribunal que en este momento haya sido revocada; se abrieron diligencias penales, aunque se sobreseyeron; el recurrente protagonizó unos episodios de violencia ante los propios tribunales que entendían en los trámites del juicio de guarda y custodia de alimentos del hijo menor. Todo ello ha llevado al Tribunal a negar el régimen de visitas, con base a la protección del interés del menor.
QUINTO. Respecto a las sentencias que el recurrente alega para justificar el interés casacional a cuyo amparo interpone el presente recurso de casación, debe negarse que puedan fundar el presente recurso. Así, la sentencia de 9 julio 2002, estima que concurre falta de prueba de los factores de riesgo de despreocupación por parte del padre y alejamiento temporal y por tanto admitía el recurso porque no se había probado el perjuicio, que en cualquier caso, no tenía nada que ver con episodios de violencia; en la de 19 octubre 1992 no se apreciaron circunstancias de riesgo, así como en la de 21 de julio de 1993. Por ello no puede alegarse un interés casacional que resulta absolutamente artificioso, frente a una apreciación de la prueba por parte de los jueces que han intervenido en el presente procedimiento, que han llegado a la conclusión que la conducta del padre llevada a cabo hasta el momento de presentar el recurso, no permitía apreciar que el interés del menor quedara protegido si se reconocía a dicho padre el derecho de visitas. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de la modificación de medidas en el caso de que cambien las circunstancias que ahora han determinado la denegación."
Como fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha 12 de febrero de 2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fecha 17 de marzo de 2011. En dichas resoluciones se acuerda no establecer un régimen de visitas a favor del padre por entender que la relación padre-hijo puede resultar perjudicial para el menor. Apoya tal conclusión en que el padre se halla en prisión precisamente por un delito de maltrato habitual respecto de la progenitora y la hija primogénita, así como la falta de contacto entre el padre y el hijo con la consiguiente desestabilización del menor.
Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina señalada por cuanto el régimen de visitas acordado es perjudicial para el interés del menor, habiéndose adoptado en contra del informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Cádiz, el cual desaconseja expresamente que se realicen visitas por el progenitor a la menor.
El Ministerio Fiscal, ante esta Sala, no impugnó la casación.
SEGUNDO.- Motivo único.Vulneración de los siguientes principios y preceptos de nuestro ordenamiento jurídico: arts. 9.1 y 9.3, en relación con el art. 18.1.1 de la Convención del Niño, arts. 94.1, 154, 158.4 del Código Civil, art. 66 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, art. 153 del Código Penal y art. 39 de la Constitución Española. Alegación de existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Se cita como fundamento de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y como opuesta a la recurrida la STS, Sala 1ª, de fecha 11-2-2011 y las que en ella se citan.
Se estima el motivo.
Alega la recurrente que en la sentencia recurrida no se tiene en cuenta que la menor (Sofía) no ha convivido, prácticamente, con su padre; que no se ha preocupado de ella, que el padre está cumpliendo condena por malos tratos a la recurrente y a su hija (Elisabeth), hermana de Sofía, que el tribunal está priorizando los derechos del padre sobre los de la hija menor de edad y que no tuvo en cuenta el informe del Instituto de Medicina Legal, que desaconsejaba las visitas.
El Ministerio Fiscal informó ante esta Sala que se había "priorizado el derecho del padre frente a los riesgos que pueda sufrir la menor. Es decir, no se ha aplicado debidamente el principio del interés del menor".
En la sentencia recurrida se declaró que el régimen de visitas era sumamente restrictivo y expresamente condicionado a la salida de prisión del padre y a que acreditase cumplidamente que se había sometido a terapia, visitas que se desarrollarían dos horas en semana y en un punto de encuentro familiar.
Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección.
Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013, en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo.
A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.
La recurrente solicita la suspensión del régimen de visitas.
El Ministerio Fiscal apoyó dicha tesis sin perjuicio de que el padre, una vez fuera de la prisión, pudiera plantear procedimiento contradictorio en el que acreditase fehacientemente que las visitas no generaban riesgo a la menor.
Esta Sala ha de declarar que en la sentencia recurrida no se respeta el interés de la menor, al no concretarse los aspectos que debe contener el programa terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién homologará los resultados obtenidos, por lo que de acuerdo con el art. 94 del C. Civil y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Sofía, sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para Sofía, dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana Elisabeth.

Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

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