Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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TERCERO.- (...) Las obligaciones de información de la
entidad que ofrece la suscripción de un contrato de swap y la incidencia de su
incumplimiento en el error del consentimiento.
1.- El tratamiento que la Audiencia Provincial da a las obligaciones de
información de la entidad bancaria que ofrece a su cliente la suscripción de un
contrato de swap para cubrir el riesgo de elevación de los tipos de interés no
es correcto pues no se ajusta a las exigencias derivadas de la normativa
reguladora del mercado de valores.
En primer lugar, la normativa aplicable para determinar
los deberes de información que incumben a tales entidades no es la normativa
bancaria, como se dice en la comunicación del Banco de España que se cita por
la Audiencia. Como hemos declarado en las sentencias núm. 840/2013, del Pleno,
de 20 de enero de 2014, 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014, de 8 de
julio, y 110/2015, de 26 de febrero, la normativa aplicable para determinar las
obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de swap es
la normativa reguladora del mercado de valores, y en concreto la Ley del
Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción dada por la Ley 47/2007,
y el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de
servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión (en lo sucesivo, RD 217/2008), pues en el anexo I de la Directiva
MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los
contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa
indicada, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de
discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011).
2.- En segundo lugar, para que la entidad financiera cumpla las exigencias
legales de esta normativa reguladora de sus deberes de información al cliente,
no basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en
las ventajas del producto pero deje en un segundo plano los riesgos que
conlleva para el cliente.
El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que
recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de
inversión. Estos deberes determinan que la información dirigida a sus clientes
ha de ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), y además la entidad
financiera deben proporcionarles, « de manera comprensible, información
adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión»,
que « deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos
asociados a tales instrumentos o estrategias » (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008 regula con mayor detalle este
deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la
entidad financiera debe « proporcionar a sus clientes (...) una descripción
general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en
cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o
profesional ». Y aclara que esta descripción debe « incluir una
explicación de las características del tipo de instrumento financiero en
cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera
suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones
de inversión fundadas ».
En su apartado 2, concreta que « en la explicación de
los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de
instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente,
la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero,
incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de
pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento
financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda
negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del
coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos
financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles
responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones
sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera
establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento ».
3.- Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la
experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de
información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata,
y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
Conforme al art. 79 bis. 6 LMV, la entidad financiera
debe someter al cliente al test de idoneidad en caso de que se haya prestado un
servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras
mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad
financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del
cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de
conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación
financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión
(duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para
recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008 que las
entidades financieras « deberán obtener de sus clientes (...) la información
necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y
para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta
debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la
transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes
condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En
este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte
temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción
de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el
punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea
coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la
experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que
implica la transacción (...) ».
El test de conveniencia, de ámbito más limitado, solo es
procedente cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, conforme
al apartado 7 del art. 79 bis LMV. Se entiende por tales los casos en que el
prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del
cliente, previamente formada.
En el caso enjuiciado, el ofrecimiento del swap partió de
la entidad financiera cuando los clientes le mostraron su preocupación por la
posible subida de los tipos de interés, por lo que el test que debió haberse
realizado (a ambos, no a uno solo de los clientes) fue el de idoneidad, no el
de conveniencia, y el asesoramiento debió haberse prestado convenientemente.
Por el contrario, las menciones predispuestas a que hace referencia Caja Insular
al oponerse al recurso tratan de eludir dicha obligación de asesoramiento e
información, haciendo al cliente responsable de informarse por sí mismo o por
asesoramiento externo.
4.- Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa
que la normativa sectorial impone a las empresas que prestan servicios de
inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a
un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con
suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el
necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información
es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la
información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor.
En primer lugar, no es correcto que la Audiencia admita
que la información que suministre la entidad bancaria ponga de relieve los
aspectos positivos del producto, en concreto la cobertura frente a subidas de
los tipos de interés (que es lo que buscaban los demandantes), y que la
advertencia sobre los riesgos quede relegada a un segundo plano y se limite, en
los documentos utilizados en la oferta del producto (que ni siquiera consta
cómo fueron explicados a los demandantes, pues la Audiencia afirma que no hay
prueba del contenido de la información precontractual que se les dio), a la
mención de riesgos muy genéricos, al igual que en el contrato. La obligación de
información imparcial, clara y no engañosa no queda satisfecha por una mera ilustración
sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del
tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo
para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. Es necesario que
la entidad financiera advierta de modo claro de los efectos perniciosos que el
contrato traerá para el cliente para el caso de que bajen los tipos de interés,
y que existe un riesgo de pérdidas de cuantías importantes, a la vista del
nocional del contrato.
La entidad financiera debe informar al cliente que,
tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los
beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso
de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de
inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los
intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el
contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico
acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es
acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
La Audiencia Provincial no ha considerado relevante la
ausencia de información sobre este extremo, pese a que el Juzgado de Primera
Instancia sí consideró relevante la mayor accesibilidad de la demandada a las
previsiones de comportamiento de la variable, pues la fijación de las
condiciones esenciales de los contratos de swap concertados no pudo realizarse
por Caja Insular al azar, sino con base en un previo estudio del mercado y en
unas expectativas sobre el comportamiento de la variable
Directamente relacionado con lo anterior, la entidad
financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del
swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de
indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la
contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico
sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión
para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio,
y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado
en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su
previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo
que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es
determinante del riesgo que asume el cliente. Resulta llamativo que
transcurridos pocos meses desde el inicio de la vigencia del swap, cuando los
clientes se dan cuenta de los riesgos reales que la suscripción del contrato
conlleva e intentan cancelarlo, son sorprendidos con la exigencia de una
importante cantidad, en relación con el importe del nocional, para poder cancelar
anticipadamente el contrato.
5.- Caja Insular, al oponerse al recurso, alude a la existencia de menciones
en el contrato conforme a las cuales los clientes declaraban conocer y asumir
los riesgos del producto, así como que no habían sido ni iban a ser asesorados
por Caja Insular y tenían capacidad para evaluarlos y entenderlos
independientemente o a través de asesoramiento profesional, con lo que los
demandantes reconocían haber sido suficientemente informados.
Estas menciones predispuestas en los contratos conforme a
las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender
(independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido
los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el
mismo se refería, carecen de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones
anteriores (sentencia núm. 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de
2015, 222/2015, de 29 de abril, y 265/2015, de 22 de abril) la ineficacia de
las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino
de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se
revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido
real al resultar contradichas por los hechos.
La normativa que exige un elevado nivel de información en
diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas
exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas
por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara
haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de
inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la
iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la
empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus
obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y
con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos
financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap, cumpliendo de este
modo los deberes inherentes a su labor de asesoramiento.
6.- Hemos declarado también en anteriores sentencias que el banco debe
suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de
calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información
tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una
eventualidad anormal en el contrato de swap y de hecho se prevé expresamente la
liquidación de la cantidad a pagar en tal caso. El Juzgado de Primera Instancia
así lo entendió, tanto en lo relativo a la expresión del criterio de
liquidación como a la envergadura del coste que puede suponer dicha cancelación
anticipada.
La Sala considera incorrecto que la Audiencia Provincial
haya considerado intrascendente este extremo.
7.- Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto,
debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las
cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y
las que para el banco supone que este tipo suba, ante la existencia de barreras
que limitan el riesgo del banco en caso de subida del tipo de interés, puesto
que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y
calibrar los riesgos del negocio.
El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin
trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que, dependiendo del
desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su
caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.
Tal información no se suministra con una simple
advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la
que se advierte de que, en ciertos supuestos, « el cliente tendría un coste
financiero superior para ese Periodo de Cálculo al que hubiera existido en el
supuesto en que no hubiera contratado esta Operación», o que «el Cliente
reconoce y acepta que los instrumentos financieros contratados al amparo de
este Contrato, conllevan un grado de riesgo derivado de factores asociados al
funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos
de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés
sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que
afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio
económico esperado por el cliente en el presente CONTRATO».
Además, tales avisos no se han facilitado con la
antelación suficiente, pues se contienen en el propio documento contractual, y
no contienen una información mínimamente clara y precisa sobre la verdadera
naturaleza de los riesgos asumidos por el cliente y la gravedad que puede
llegar a alcanzar el riesgo de pérdidas económicas que para el cliente se
deriva del contrato ofrecido por la entidad financiera.
8.- Tampoco se considera correcta la afirmación de la sentencia de que la
simple lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto.
No solo se desconoce la importancia de que la información
clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto
se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser
comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos
términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con
la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros
complejos.
9.- No se admite la alegación de la recurrida de que el incumplimiento de los
deberes de información por Caja Insular nada tiene que ver con la existencia de
error que vicie el consentimiento ni, por tanto, con la correcta aplicación de
la disciplina legal que lo regula. Como hemos dicho en anteriores resoluciones,
el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad
bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un
experto en el mercado de productos financieros.
El hecho de que una de los clientes sea administradora de
una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto
que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y
riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple
empresario, en este caso dedicado a la venta de muebles, sino la del profesional
del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto en
este tipo de productos.
Caja Insular sometió a uno solo de los demandantes a un
test de conveniencia, cuando debió someterlo a un test de idoneidad, puesto que
la iniciativa del ofrecimiento de los contratos de swap había partido de ella
cuando los demandantes les solicitaron protección frente a eventuales subidas
de los tipos de interés. De la suscripción de dicho test no pueden extraerse
las conclusiones que extrae la sentencia recurrida, dada su parquedad, y dado
que, como observó el Juzgado de Primera Instancia, la afirmación de conocer el
funcionamiento de las coberturas de tipos de interés pudo ser hecha tras
recibir las informaciones genéricas por parte del director de la sucursal, que
solo hizo hincapié en las ventajas, sin advertir adecuadamente sobre los
riesgos, por lo que tal información, incluso el hecho de haber trabajado en
gestión financiera (sin más concreciones, dado lo parco del test), no le
convertía en un cliente experto en productos financieros complejos del tipo de
los contratos de swap. Por otra parte, dicho test tiene por finalidad conocer
los conocimientos y experiencia del cliente a fin de valorar su capacidad y
aptitud para comprender la información que se le facilite. Pero si apenas se le
ha facilitado información, difícilmente la suscripción de dicho test puede
suplir tal deficiencia.
Hemos afirmado en las sentencias núm. 549/2015, de 22 de
octubre, y 633/2015, de 19 de noviembre, que no basta con los conocimientos
usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, son
necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros
para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue
inexcusable.
El hecho de que la demandante hubiera concertado
anteriormente otros contratos bancarios propios de su actividad empresarial
(préstamos, créditos, descuentos, etc.) no supone, por sí mismo, que sea un
cliente experto en operaciones de naturaleza compleja del tipo del contrato de
swap.
10.- Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos
financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de
valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable,
puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una
obligación de información a los clientes con estándares de claridad e
imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar
tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y
posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el
cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado,
el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos
esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.
Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de
considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha
sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico
puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente
obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y
defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre
los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como
declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y
460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de
información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la
concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba
obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».
Cuando no existe la obligación de informar, no puede
imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no
facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo,
por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las
exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas,
que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la
contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de
las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre
las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de
la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que
el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada,
en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una
información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente,
determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque
es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al
incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma
imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación
que le impone el ordenamiento jurídico.
11.- No puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento
porque los demandantes podían haberlo evitado con una diligencia regular o
media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos
de los contratos de swap que concertaba.
Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18
de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de
información que establece la normativa legal del mercado de valores es una
obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de
inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado
financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en
materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las
correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de
valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al
profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de
inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión
relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la
parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse
asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria
diligencia.
Tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las
cláusulas del contrato de swap fuera suficiente para que la demandante tuviera
información adecuada sobre el producto cuya contratación se le ofrecía, puesto
que se trata de contratos muy complejos, de difícil comprensión por quienes no
sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados, y, como ya
se ha explicado, los avisos de riesgos no advertían adecuadamente sobre la naturaleza
y gravedad de los riesgos anudados al contrato.
12.- Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que la sentencia
recurrida infringió los preceptos de la normativa sobre el mercado de valores
citados en el recurso, al considerar suficiente y adecuada la información
facilitada por Caja Insular a los demandantes, y que estos clientes resultaron
adecuadamente informados a la vista del perfil de conocimientos y experiencia
de la codemandante. Se ha producido, por tanto, el error sustancial y excusable
determinante de la invalidez del consentimiento y apto para apreciar la nulidad
de los contratos de swap impugnados.
Por ello, procede estimar el recurso de casación, revocar
la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmar la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia, cuya correcta fundamentación se acepta.
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