Acción social de responsabilidad de administrador de una sociedad filial integrada en un grupo de sociedades, por desvío de clientela a otra sociedad del grupo. La responsabilidad del administrador de la sociedad filial que sigue las instrucciones de la dirección del grupo societario. El interés del grupo y el daño para la sociedad filial en la que hay socios externos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- La responsabilidad del administrador de la sociedad filial que sigue las instrucciones de la dirección del grupo societario. El interés del grupo y el daño para la sociedad filial en la que hay socios externos.

1.- El recurrido, en su escrito de oposición al recurso de casación, alega que el recurrente incurre en el error de invocar la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 42 del Código de Comercio en la redacción vigente tras la reforma por la ley 16/2007, de 4 de julio, cuando la sentencia recurrida se ha cuidado de precisar que es aplicable la redacción anterior a dicha reforma. Siendo ello cierto, este error es irrelevante puesto que ninguno de los cambios operados en la redacción de dicho precepto legal es relevante a la vista de los argumentos expresados en el recurso.

2.- Debe realizarse una segunda precisión. En el recurso de casación, por su regulación legal como recurso extraordinario, no es admisible que el recurrente formule su impugnación modificando el supuesto de hecho al que la sentencia de la Audiencia Provincial ha aplicado la norma legal cuya infracción se alega.

Tal ocurre con la afirmación de que el Sr. Augusto no participó en la decisión de crear la sociedad francesa Actispray y desviarle los clientes franceses de la sociedad de la que era administrador, la sociedad española Alphaspray, pues dicha decisión se habría adoptado exclusivamente por la "cúpula dirigente" del grupo de sociedades, a la que sería ajeno el Sr. Augusto. La Audiencia Provincial, en el apartado 19, ha afirmado que el Sr. Augusto era un directivo con cierto grado de decisión y control en el grupo y tuvo intervención decisiva tanto en la adopción como en la ejecución de la decisión de crear la sociedad Actispray y de desviarle la clientela francesa de Alphaspray.

Otro tanto ocurre con la afirmación de que en la creación de la sociedad Actispray participaron todos los socios de Alphaspray (lo que incluiría al Sr. Evaristo, el demandante). La Audiencia afirma expresamente que Actispray fue constituida por Cofipague y el Sr. Augusto, sin la participación del actor Sr. Evaristo. A este solo se le habría ofrecido la oportunidad de ser socio, lo que habría declinado.

El recurso de casación tiene por objeto el control de la correcta aplicación de las normas legales al supuesto de hecho tal como lo ha configurado la sentencia de la Audiencia Provincial, no al que el recurrente pretenda fijar apartándose de lo declarado en la sentencia recurrida.

3.- Junto con lo anterior, las otras bases de las que debe partirse para resolver las cuestiones planteadas en estos motivos del recurso son las que a continuación se exponen, que resultan de los sentados en la sentencia de la Audiencia.

En primer lugar, la decisión de crear una nueva sociedad en Francia y traspasarle la cartera de clientes franceses que constituía el grueso de la clientela de Alphaspray, en la que participó activamente el Sr. Augusto, causó un daño directo a Alphaspray, puesto que sus ingresos disminuyeron drásticamente y pasó de obtener cuantiosos beneficios a incurrir en pérdidas.

En segundo lugar, cuando sucedieron los hechos que han dado lugar a la exigencia de responsabilidad, el demandante era socio externo de Alphaspray, esto es, socio minoritario ajeno a la administración de la sociedad filial y al círculo de control del grupo de sociedades, grupo sobre cuya existencia, con sometimiento a dirección unitaria, no hay controversia. Aunque el recurrente parece ponerlo en duda en algún pasaje de su recurso, sin realizar una motivación adecuada sobre este particular, la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que el demandante era un socio minoritario de Alphaspray y ajeno a la dirección del grupo de sociedades, y a ello ha de estarse.

Otra premisa de la que hay que partir es que la desviación de los clientes de Alphaspray a la nueva sociedad creada dentro del grupo de la que era sociedad dominante la sociedad francesa Cofipague International, que a su vez integraba en su seno al Grupo DNI, no suponía la contrapartida a una ventaja patrimonial previa facilitada a Alphaspray por el grupo societario o por alguna de las sociedades que lo integraban, como sería la cesión previa de una cartera de clientes. La afirmación que en tal sentido se contenía en la sentencia del Juzgado Mercantil fue dejada sin efecto por la sentencia de la Audiencia Provincial, que afirmó que el grueso de la clientela fue obtenida por Alphaspray por sus propios medios, y la clientela cedida inicialmente por el grupo, concretamente por DNI, fue insignificante.

Asimismo, no existen datos que permitan afirmar que el ofrecimiento que se hizo al demandante para participar en la constitución de la sociedad Actispray lo fuera en términos tales que constituyera una compensación por la pérdida de valor que su participación en la sociedad Alphaspray iba a sufrir como consecuencia de la constitución de Actispray y la desviación del grueso de la clientela de Alphaspray a la nueva sociedad francesa. Simplemente consta que se le ofreció participar en la constitución de esta sociedad (lo que necesariamente había de suponer el desembolso del precio correspondiente a su participación en el capital social) y que declinó el ofrecimiento. Del mismo modo, en las negociaciones que existieron entre el Sr. Carlos Miguel (director general de la sociedad matriz del grupo) y el demandante sobre la compra de la participación del demandante en Alphaspray, tampoco consta que se ofreciera al demandante una compensación por la depreciación de valor que supuso el desvío de la clientela francesa a Actispray, pues lo que se le ofreció fue el importe del valor nominal de tal participación.

4.- Sentado lo anterior, ha de concluirse que la decisión de la Audiencia Provincial ha sido correcta, como también lo han sido los razonamientos que ha empleado, y que los argumentos expuestos en el recurso no pueden estimarse, pues no ha existido infracción de los preceptos legales invocados.

El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar "interés del grupo".

Por tanto, el argumento impugnatorio consistente en que no puede exigirse responsabilidad al recurrente, en tanto que administrador de Alphaspray, porque la actuación que causó el daño a esta sociedad no fue adoptada por él sino, en palabras del recurrente, por la "cúpula dirigente" del grupo de sociedades, de la que el administrador sería un simple "mandatario", en beneficio del grupo o de alguna de sus sociedades integrantes, no puede estimarse. El interés del grupo no justifica, sin más, el daño que sufra una sociedad filial y que puede repercutir negativamente tanto en sus socios externos, que ven como se reduce injustificadamente el valor de su participación en el capital social, como en sus acreedores, que pueden ver frustrada la satisfacción de sus créditos contra la sociedad por la disminución injustificada del patrimonio social. El interés del grupo no es un título que justifique por sí solo el daño causado a la sociedad filial.

5.- La integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus concretos objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado.

El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo.

El interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial. El administrador de la sociedad filial que realiza una actuación que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad por el simple hecho de que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo societario. El administrador no puede escudarse en las instrucciones recibidas de la dirección unitaria del grupo a que pertenece la sociedad que administra. El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de "obediencia debida" a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

Aunque lo anterior bastaría para rechazar el argumento del recurso, debe recordarse que la Audiencia Provincial ha declarado que el recurrente participa en el círculo de control del grupo de sociedades y tuvo intervención activa en la decisión de crear una nueva sociedad en Francia y desviarle la clientela francesa que tenía la sociedad española.

6.- Ciertamente, la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales.

Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad. Tales ventajas no tienen que ser necesariamente simultáneas o posteriores (esto es, simultáneamente o tras la actuación perjudicial para la filial se produce otra beneficiosa que compensa el daño), sino que ha podido ser también previa (por ejemplo, que previamente a la actuación perjudicial hubiera existido un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su sociedad filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en consideración cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la sociedad filial).

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la sociedad filial deben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a "sinergias" o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real, aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como pueden ser las inherentes a una cesión de clientela.

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad, en este caso, exclusivamente al administrador de la sociedad filial. Asimismo, han de resultar debidamente justificadas, pues de no serlo habrá que entender producido el daño directo para la sociedad filial de la que deriva la responsabilidad del administrador demandado. El argumento del interés de grupo y la alegación de los beneficios que, en abstracto, supone la integración en un grupo societario, si no van acompañados de una justificación razonable y adecuada de que la actuación del administrador resultó además provechosa para la sociedad filial, no excluye la existencia de un daño directo del que el administrador debe responder.

7.- En este caso, la Audiencia ha dejado sentado que no han existido tales ventajas compensatorias del grupo para con la sociedad filial, previas o posteriores, por lo que el administrador social ha infringido el deber de lealtad para con la sociedad que administra, al participar en la actuación que le ha provocado un daño directo, la pérdida de la parte sustancial de su clientela con la pérdida de beneficios que ello ha traído consigo.

8.- Además, la pervivencia de la sociedad filial es en todo caso un límite último al interés del grupo, en tanto que nunca puede estar justificada una actuación en beneficio del grupo que suponga poner en peligro la viabilidad y solvencia de la sociedad filial, con el perjuicio que ello puede suponer para los socios externos y los acreedores.

En el presente caso, la actuación del administrador demandado, al desviar a otra sociedad del grupo la mayor parte de la clientela que había logrado captar la sociedad de la que era administrador, no solo ha provocado un daño patrimonial claro a dicha sociedad, sino que ha puesto en serio peligro su viabilidad y solvencia, al provocar que la sociedad haya entrado en pérdidas de cuantía considerable durante los ejercicios siguientes a la actuación cuestionada, lo que puede dar lugar a la desaparición de la sociedad, en vez de haber procedido en su momento a realizar una disolución y liquidación ordenada que hubiera respetado el derecho a la cuota liquidativa del socio.

9.- La actuación del demandante al ejercitar la acción social de responsabilidad no puede considerarse como un supuesto de ejercicio abusivo del derecho puesto que tampoco consta que se le ofreciera una compensación por el daño que indirectamente se le causaba por la disminución significativa del valor de su participación social y que la rechazara de un modo injustificado. Como se ha dicho, ni el ofrecimiento al demandante de participar en la constitución de Actispray ni las negociaciones para comprarle su participación en Alphaspray pueden entenderse como tal compensación puesto que no consta que se le hiciera por parte de la dirección del grupo societario una oferta en términos favorables, respecto de los que serían normales si se tratara de un simple tercero, que pudiera considerarse una compensación al daño que se le causaba.

10.- Por último, que la actuación del recurrente no haya sido secreta no elimina por si sola su carácter perjudicial para la sociedad y la infracción que ello supone del deber de lealtad.

Tampoco es óbice a la exigencia de responsabilidad la alegación de que la actuación del administrador recurrente no haya sido "dolosa". Para que el administrador sea responsable del daño causado a la sociedad no es necesario que su actuación sea dolosa, basta con que se haya tratado de una acción voluntaria y consciente, que puede ser meramente culposa, y que el daño haya sido efectivamente causado, como ha ocurrido en este caso. Y en todo caso, no es necesario que exista un ánimo específico de causar daño a la sociedad, como parece desprenderse de las alegaciones del recurrente. En el supuesto objeto del recurso, su actuación, encaminada a beneficiar a otra sociedad del grupo y, en definitiva, al interés del grupo, necesariamente causaba un daño a la sociedad de la que era administrador, y el administrador tenía que ser consciente de esa circunstancia cuando adoptó la decisión de trasvasar la clientela francesa de Alphaspray a Actispray.

No le libera de responsabilidad el hecho de no haber obtenido un beneficio personal (lo cual por otra parte es más que discutible, a la vista de la participación que ostenta en la sociedad Actispray y su implicación en el grupo societario), puesto que lo relevante para la exigencia de responsabilidad es el daño que ha causado a la sociedad de la que es administrador, no el beneficio propio o ajeno que haya podido obtener de su actuación.