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viernes, 29 de enero de 2016

Banca. Índice IRPH. Demanda solicitando que se declare la nulidad por abusivas o, subsidiariamente, por error o vicio de consentimiento, de las cláusulas incorporadas a las escrituras de préstamo hipotecario suscritos entre las partes que establece como índice de referencia para el cálculo del interés variable el IRPH CAJAS. Se desestima.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 2 de diciembre de 2015 (Dª. Bárbara María Córdoba Ardao).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. Alegaciones Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por Rosana E Juan, contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA ENTIDAD DE FINANCIACIÓN por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del índice de referencia IRPH CAJAS y el índice sustitutivo IRPH ENTIDADES fijado de manera unilateral por la entidad bancaria demandada para calcular el interés variable, por los siguientes motivos:
1.- Por falta de reciprocidad de prestaciones, al ser una cláusula que produce desequilibrio de prestaciones y de derechos y obligaciones entre las partes, contraria a la buena fe que exige la ley 7/98, pues es un índice que se obtiene en base a la información que suministran las propias entidades bancarias, por lo que las mismas pueden influir en su resultado, sin que el consumidor tenga la misma capacidad de influencia.
2.- Por falta de transparencia:
2.1- Porque se trata de un índice opaco y poco claro.
2.2.- Porque el cliente no fue informado de cómo se obtenía el IRPH ni de la posibilidad de las cajas de influir en su resultado En consecuencia, el cliente no pudo conocer ni tener una comprensión real, acerca del índice de referencia que se le iba a aplicar.
2.3. Porque no se le dio información documental precontractual, no se le informó de otras formas de financiación ni le hicieron simulaciones de cómo podía quedar la cuota hipotecaria con otros índices de referencia. Si lo aceptó es por la confianza que tenía en el personal de la oficina bancaria quien le manifestó que era una buena operación.
Subsidiariamente, solicita la actora que se declare la nulidad de la referida cláusula por error o vicio de consentimiento, pues de haber sabido cómo se calculaba el IRPH y la diferencia entre éste y otros índices de referencia, no hubiera suscrito el préstamo hipotecario con la demandada en esas condiciones.
La parte demandada se opone a su estimación por los siguientes motivos: 1.- caducidad de la acción.



2.- Fue una cláusula negociada.
3.- El interés remuneratorio pactado constituye el precio del contrato, teniendo las partes libertad para fijar ese precio al estar ante una economía de mercado, todo ello, de conformidad con la Orden Ministerial de economía de 17 de enero de 1981, 3 de marzo de 1987, 12 de diciembre de 1989 y 28 de octubre de 2011.
Pese a la liberalización del mercado, los índices de referencia siempre han estado regulados solo pudiendo los bancos y cajas utilizar aquellos tipos previstos por la normativa sectorial, índices que se publican en el BOE. Si bien, a partir de la orden ministerial EHA/2899/2011, el IRPH y CECA dejaron de ser índices oficiales, siendo sustituidos, según la DA 15ª de la Ley 14/2013, por el interés sustituto pactado o, en su defecto, por el "IRPH Entidades".
3.- En el préstamo hipotecario objeto de autos, sólo se pactó como índice de referencia el IRPH CAJAS y, en su defecto, el IRPH ENTIDADES, los cuales se calculaban por el banco de España en base a una media ponderada de los tipos de interés a los que las cajas de ahorro estaban concediendo los préstamos hipotecarios. En consecuencia, niega cualquier manipulación del referido índice.
4.- Por la misma razón, no hubo infracción del art. 1256 CC.
5.- Al afectar al precio, no se puede someter al control de abusividad por su contenido, debiendo imperar el principio de toda economía de mercado, como es la libertad de precios, no pudiendo quedar esta sometida al control y arbitrio de los tribunales.
6.- No se ha generado ninguna situación de desequilibrio. Lo que sanciona la norma es el desequilibrio jurídico que no el económico.
7.- En cuanto al control de transparencia, la cláusula no es una condición general de la contratación.
Es una cláusula clara y de la que se informó adecuadamente al cliente así como de sus efectos.
8.- El IRPH ENTIDADES es un índice que no ha desaparecido.
9.- Por último, en cuanto al error o vicio de consentimiento, debe apreciarse la caducidad de la acción al haber transcurrido más de 4 años desde que el cliente conoció o pudo conocer el error, que fijando como dies a quo el 31 de diciembre de 2009, año en el que se produjo el desplome del EURIBOR. Por tanto, no siendo hasta enero de 2015 que se interpuso la demanda, que la acción ha caducado.
10.- Subsidiariamente, afirma que el actor prestó su consentimiento libremente y con pleno conocimiento de causa, sin haber incurrido en ningún error o vicio que pudiera invalidarlo.
SEGUNDO. Condiciones generales de la contratación. Concepto.
Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.
Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual "a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente "consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".
En el caso de autos, siendo los actores personas físicas y habiendo adquirido los dos préstamos hipotecarios objeto de litigio para la adquisición de la vivienda habitual, por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial o profesional, tiene la consideración de consumidores a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos.
En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013, en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los prewsupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:
"a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".
Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015.
Centrándonos ya en la cláusula del IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el Banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal sino que es un índice de referencia que voluntariamente decidían aplicar algunas cajas de ahorro a la hora de conceder financiación, lo cual nada se puede reprochar pues ello no obedece más que a la libertad de fijar precios, propio de una economía de mercado. Si a ello le añadimos que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la praxis judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de esa cláusula, sino que forma parte del precio y de las condiciones económicas que le ofrece el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta pudiendo entrarse por ende en el control de su posible abusividad.
TERCERO. El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato Hasta la STS de 9 de mayo de 2013, se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013, y llega a las siguientes conclusiones: Primero, si es una CGC que no afecta al precio o retribución, se puede someter en el control de abusividad tanto por su contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derechos y obligaciones entre las partes, un control de transparencia (desde el punto de vista gramatical, esto es, si cláusula es oscura, incomprensible y opaca) y un control de incorporación (esto es, si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos).
Segundo, si es una CGC que afecta al precio o retribución, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de prestaciones) pero sí al control de transparencia y al de incorporación siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia no así en el control de incorporación.
A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco a continuación por la importancia de sus razonamientos jurídicos: "El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que "[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor".
185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas "que describan el objeto principal" del contrato o referidas "a la definición del objeto principal", ante lo que la doctrina se halla dividida:
a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas "principales" que son las que definen directamente el "objeto principal" y las cláusulas "accesorias" que no definirían el "objeto principal". Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.
b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetivo entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al "precio" en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.
c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el "objeto principal" debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del "objeto principal" del contrato incluso si se refieren al mismo.
187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre "[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva ".
188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las "cláusulas que describan el objeto principal del contrato" y a "la definición del objeto principal del contrato", sin distinguir entre "elementos esenciales" y "no esenciales" del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son "descriptivas" o "definidoras" del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al "método de cálculo" o "modalidades de modificación del precio".
189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.
190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.
En los fundamentos de derecho siguientes, analizaré la cláusula impugnada desde una triple perspectiva, esto es, si cabe o no someterla al control de abusividad en cuanto a su contenido, al control de transparencia y al control de incorporación.
CUARTO. Cláusula IRPH. Control de contenido.
En la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el IRPH ENTIDADES (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013, con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015, 9 de junio de 2015, 10 de julio de 2015, entre otras. Es más, el perito reconoció que la demandada ni siquiera era una de las entidades que suministraba datos al banco de España para la fijación de ese índice, por lo que poca influencia y manipulación se le puede achacar en cuanto al resultado. Por último, indicar que en la medida en que el dictamen pericial trata fundamentalmente de insistir en al diferencia y desequilibrio de aplicar el IRPH con respecto a otros índices, no puede ser objeto de valoración en este punto pues repito, al formar el IRPH parte del precio, no es posible someterlo a un control de contenido.
QUINTO. Cláusula IRPH. Control de transparencia.
Como decía al inicio de esta sentencia, el TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada en su sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015, distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, y Art. 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]". Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.
Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como "tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro". Lo mismo cabe decir respecto del IRPH ENTIDADES. Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".
Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
De los documentos obrantes en autos, y de la testifical de la Sra. Erica se puede concluir que el personal del banco sí que informó al cliente de las condiciones esenciales del contrato como el capital que le iban a prestar, el periodo de amortización para la devolución del préstamo y lo más importante, del interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo. De hecho, no es creíble que el actor acudiera directamente a la notaría a ciegas, sin saber las condiciones esenciales del préstamo, entre ellos, qué capital le iban a prestar, cuál era el plazo de amortización y que precio tenía que pagar como contraprestación, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial.
De hecho, el notario preguntó a las partes si tales condiciones se ajustaban a lo estipulado, manifestando que sí y prestando su consentimiento. El actor también firmó la oferta vinculante donde aparece de manera clara, el índice de referencia que se le iba a aplicar. Es decir, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los tribunales en la mayoría de los casos porque el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula de IRPH es distinto pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH. El cliente sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar, más el diferencial pactado y si quería consultar la diferencia entre índices, lo podía hacer perfectamente consultando el BOE. Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.
En cuanto a la manifestación del actor de que si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello más propio de la acción de error o vicio de consentimiento que de control de contenido, cuyo objeto es mucho más limitado, repito, saber si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos, siendo la respuesta en este caso en sentido afirmativo.
Por todo ello, procede desestimar la acción principal que se ejercita en la demanda, debiendo declarar la validez de la cláusula de IRPH a la luz tanto de la LCG como del TRLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015), Sap de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015, 9 de junio de 2015, 10 de julio de 2015, o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015, entre otras.
SEXTO. Caducidad de la acción de error o vicio de consentimiento.
La parte demandada se opone a la estimación de la acción subsidiaria alegando, como primero motivo de oposición, la posible caducidad de la acción al amparo del art. 1301 CC al haber transcurrido más de 4 años desde que el consumidor conoció o pudo conocer, de su error.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».
La STS de 12 de enero de 2015 no aborda directamente la cuestión de la naturaleza del plazo, esto es, de si estamos ante un plazo de caducidad o de prescripción, al no haberse discutido ni en primera instancia ni en la audiencia por las partes. Si bien, tal cuestión sí ha sido abordada de forma extensa por la SPJI nº 54 de Barcelona, de 16 de octubre de 2015, la cual califica el plazo para el ejercicio de la acción de caducidad, cuyos argumentos comparto íntegramente y que transcribo a continuación: "
CUARTO.- La acción esencial entablada en la litis es la de nulidad por vicio en el consentimiento (error /dolo). Frente a tal reclamación, la primera cuestión que debe ser resuelta es la que se refiere a la caducidad de esta acción de nulidad ejercitada en la demanda. Al respecto es necesario determinar cuál es la acción ejercitada por los demandantes, pues nuestro ordenamiento jurídico distingue a tales efectos entre la nulidad absoluta o radical y la nulidad relativa o anulabilidad. En orden a dicha distinción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2.001 declara que: "resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo)", agregando: "puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el art. 1.265 ". Con la nulidad se protege el interés general, mientras que la anulabilidad es una medida de protección de las partes contratantes. Y entre los diversos efectos que se anudan a uno u otro, además de los ya mencionados, destaca que mientras la nulidad puede solicitarse sin sujeción a plazo alguno pues no puede ser objeto de confirmación ni de prescripción, (STS de 14-03-00, entre otras muchas), la anulabilidad de conformidad con el artículo 1.301 está sujeta a un plazo de ejercicio de cuatro años, pues no obstante aunque la literalidad del artículo podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1.301 del CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad.
De la lectura del escrito de demanda se infiere claramente que se está ejercitando la acción de anulabilidad del art. 1.300 CC, basándose en la existencia de vicio en el consentimiento (error /dolo). Esto es lo que consta con claridad en la demanda). Así las cosas, la parte actora ejercita acción de nulidad de las adquisiciones de DS (art. 1.300 CC) por la concurrencia de un vicio en el consentimiento que es el error y el dolo, todo ello como consecuencia de no haber cumplido la entidad demandada sus deberes legales de información sobre el producto contratado. Lo que la parte demandante está exponiendo en su demanda, en esencia, es que la falta de información sobre las DS le indujo a un error en relación al alcance y posibles consecuencias perjudiciales del producto, de modo que ese consentimiento quedó de esta forma viciado.
Por tanto, siendo un plazo de caducidad, que no de prescripción, es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción.
Lo que sí hace la STS de 12 de enero de 2015, es poner fin a una vieja discusión de las audiencias provinciales a la hora de fijar el dies a quo para el cómputo de ese plazo. Según el TS, éste debe ser el momento de la consumación del contrato y no la perfección del mismo o, al menos, cuando el cliente tuvo o pudo tener un conocimiento cabal de su error. En este sentido, dice la mencionada sentencia: " Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».
No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo ", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que " la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó" ».
4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término "consumar" la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de "consumación del contrato" que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.
Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.
5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
Con todo, determinar cuándo el consumidor incurrió en error ("actio nata"), no siempre es fácil.
En el caso de autos, la parte demandada se limita en su demanda a decir que el plazo de 4 años es desde la consumación del contrato. He de entender que se está refiriendo a la perfección del contrato, esto es, cuando se firmó el préstamo hipotecario cuya nulidad se solicita. Si bien, al estar ante un contrato con obligaciones recíprocas y no consumándose en ese momento, no procede tomarlo como fecha de referencia y no fijando la actora ningún otro díes a quo, es por lo que procede desestimar sin más trámites, este motivo de oposición a fin de no incurrir en sentencia extra petita.
SÉPTIMO. Error o vicio de consentimiento.
Uno de los pilares esenciales en el que se fundamenta nuestro derecho civil es el principio de libertad de pacto, debiendo las partes cumplir aquellos compromisos que hubieran asumido en los contratos ("pacta sunt servanda"). Por ello, es esencial que la voluntad exteriorizada de los contratantes sea seria, consciente y libremente emitida. Sin embargo, puede ocurrir que, en ocasiones, esa voluntad se haya formado de manera defectuosa, bien de manera consciente o inconsciente, lo que produce una dicotomía entre la voluntad interna y la declarada. Al respecto, el artículo 1.265 señala que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».
Centrándome ya en el vicio de consentimiento por error, que es en el que se sustenta la acción subsidiaria de la demanda, es definido por CASTÁN, como "el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de esa cosa o de ese hecho, o de la regla jurídica que lo disciplina".
A su vez, DÍEZ-PICAZO entiende que el "error consiste en una equivocada o inexacta creencia o representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico".
Ahora bien, no todo error conduce necesariamente a la anulabilidad del consentimiento prestado sino únicamente, cuando tal error haya sido relevante debiendo también valorar la conducta a la hora de evitar ese error. En cuanto a los requisitos y presupuestos necesarios que se deben dar para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, aparecen recogidos en la STS de 12 de enero de 2015, a cuyo tenor: "La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores".
(...) La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
(...) 7.- En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.
En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato." Aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso de autos, cabe concluir que no se aprecia error alguno invalidante del consentimiento pues de la prueba practicada se constata que el consumidor conocía las condiciones económicas esenciales que le estaba ofreciendo el banco para concederle la financiación necesaria para la compra de su vivienda, sabía que tenía que devolver el dinero, en un determinado plazo y pagar por ello, como contraprestación, un interés variable el cual se calcularía a tomando como referencia un índice oficial al que se le añadiría un diferencia, interés variables que, como tal, implicaba ciertos riesgos en cuanto a su posible volatilidad y variabilidad y diferente evolución con respecto a otros índices de referencia, por tanto, ningún error o vicio de consentimiento se aprecia en este caso. Es más, de la evolución del IRPH y del EURIBOR se observa que hasta el año 2009, la evolución de ambos índices es prácticamente similar, o al menos, no se aprecian diferencias significativas entre ambos no siendo hasta esa fecha, por tanto, varios años después de que se suscribiera el contrato de préstamo hipotecario, que se produce el desplome del EURIBOR, manteniéndose por el contrario el IRPH en sus niveles habituales, por tanto, más elevado. Ahora bien, que la evolución de los tipos fuera diferente, no es suficiente para considerar que el consumidor prestó su consentimiento de manera viciada pues al contratar un interés variable, era consciente del riesgo que estaba asumiendo antes posibles fluctuaciones.
En otro orden de cosas, respecto de la alegación efectuada en la demanda de que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato sin entrar en muchas profundidades pues de lo contrario, podría producir el efecto adverso, esto es, una desinformación para el cliente. Por tanto, en este caso, no se considera que el banco hubiera incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice.
Es más, llama la atención que el actor solicite la anulación del IRPH por tal motivo cuando pide, de forma subsidiaria, que se sustituya por el EURIBOR, otro índice también oficial, que se publica en el BOE y cuyo cálculo es todavía más complejo que el IRPH. De hecho, si hiciéramos un sondeo entre consumidores con préstamos hipotecarios con EURIBOR, seguramente, una inmensa mayoría no sepa cómo se calcula, sin que ello suponga, per se, que todos los préstamos hipotecarios con dicho índice de referencia sean nulos por error o vicio de consentimiento.
Asimismo, para que el error invalide el consentimiento, el consumidor tuvo que haber adoptado la diligencia necesaria para evitarlo. En el caso de autos, habría bastado con que el consumidor leyera la oferta vinculante para saber que el índice de referencia que s ele iba aplicar era el IRPH y no el EURIBOR y consultar en el BOE la diferencia entre ambos índices.
En lo que respecta a la aplicación del IRPH ENTIDADES, indicar, a diferencia de lo que se sostiene en la demanda, que es un índice que sigue en vigor, es más, es el índice que ha escogido la ley 14/2013 para sustituir al IRPH CAJAS, salvo que en el contrato no se hubiera pactado ningún otro índice sustitutivo. Por tanto, ningún incumplimiento contractual se percibe en el supuesto de autos.
Por último, respecto a la pericial aportada por la actora, no es relevante para dictar sentencia en este caso pues repito, el hecho de que el IRPH sea superior o inferior a otros índices y los efectos económicos de la aplicación de esa cláusula, no influye en el hecho de que consumidor hubiera prestado su consentimiento válidamente pues éste siempre podría haber acudido a otras entidades bancarias para comparar otras fórmulas de financiación posible y escoger aquella que más se adecuara a sus necesidades.
Por todo ello, procede la íntegra desestimación de la demanda.
OCTAVO. Costas

Conforme al Art. 394 LEC, no procede condenar en costas a ninguna de las partes al estar ante un tema jurídicamente discutible, y aunque la posición mayoritaria de los juzgados y tribunales está siendo la de no apreciar la nulidad de la cláusula del IRPH, no desconoce este juzgador la existencia de algunas sentencias minoritarias que defienden su nulidad.

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