Cláusulas penales. Eficacia de la cláusula incorporada a un contrato de compraventa de inmuebles en construcción por la que se faculta a la parte vendedora para retener las sumas anticipadas por la compradora a cuenta del precio en el caso de que el contrato se resuelva por el incumplimiento de esta última. Control de abusividad. El vendedor deberá probar la existencia de la debida proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (D. Francisco Marín Castán).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- De nuevo se plantea en casación el tema de la eficacia de la cláusula incorporada a un contrato de compraventa de inmuebles en construcción por la que se faculta a la parte vendedora para retener las sumas anticipadas por la compradora a cuenta del precio en el caso de que el contrato se resuelva por el incumplimiento de esta última (como ha sido el caso). Los compradores demandados-reconvinientes impugnan la sentencia de apelación que, revocando en este punto la de primera instancia, negó que dicha cláusula tuviera carácter abusivo y declaró su validez con el argumento de que no causaba un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes.

(...)

SEGUNDO.- El motivo único se funda en infracción, por inaplicación, de los arts. 10.1 c) y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma que estuvo en vigor hasta el 1 de Diciembre de 2007 y que, por tanto, era aplicable al tiempo del contrato. Como se dijo, la parte recurrente alega interés casacional por existir contradicción entre diferentes Audiencias Provinciales «en lo tocante a la interpretación y aplicación de los preceptos indicados, con relación a la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales abusivas».

En síntesis se argumenta que el contrato suscrito fue un contrato tipo o de adhesión, por lo que la parte compradora no pudo negociar individualmente el contenido de la estipulación 10.1, apartado a), y que esta causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes dado que solo está prevista para el caso de que se resuelva el contrato por incumplimiento del comprador, al que sanciona con la pérdida de todo lo entregado, mientras que el incumplimiento de la vendedora solo se sanciona con la devolución de lo percibido más el interés legal. Para justificar el interés casacional se citan, de una parte, la propia sentencia recurrida y la de la misma sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de octubre de 2011, según las cuales una cláusula penal impuesta como cláusula de adhesión no es nula directamente por desequilibrio entre las partes, sino que ha de entrarse a valorar el montante económico de las cantidades entregadas a cuenta y qué se entiende como indemnización de daños y perjuicios, ante el incumplimiento del comprador; y de otra parte, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, de 9 de marzo de 2012 y 21 de septiembre de 2012, que declaran la nulidad de dichas cláusulas como abusivas cuando no se han podido negociar, esto es, cuando vienen impuestas por una de las partes contratantes y además producen un desequilibrio de los derechos de las partes, sin entrar a valorar si las cantidades entregadas a cuenta por el comprador son, en el caso concreto, elevadas o no.

La parte recurrida se opone al recurso alegando, en síntesis, que incurre en causa de inadmisión por pretender la revisión de la interpretación contractual, facultad propia del tribunal de instancia que no cabe revisar cuando la interpretación realizada no es absurda ni irracional; que la nulidad solo puede apreciarse si resulta un desequilibrio importante de las prestaciones, lo que es objeto de interpretación por el tribunal de instancia concluyendo que no lo hubo en función de las circunstancias concurrentes, apreciación que debe respetarse en casación; que el recurso tampoco debió admitirse al pretenderse una revisión de estas circunstancias fácticas, que singularizan este recurso respecto de los casos resueltos por las sentencias de contraste; y que en todo caso tampoco puede aceptarse que la cláusula sea abusiva y por ello nula, porque la abusividad depende de que se cause un desequilibrio importante, de manera que «no todo desequilibrio es hábil para apreciar la falta de reciprocidad de las prestaciones», resultando que en este caso no existió tal desequilibrio importante si se tiene en cuenta que los compradores incumplieron dolosamente el contrato, abusando de la buena fe de la vendedora y pidiendo aplazamientos que impidieron disponer del inmueble y venderlo a terceros para, finalmente, no cumplir, lo que generó importantes pérdidas a la promotora por la depreciación de la vivienda.

TERCERO.- Atendiendo a su semejanza sustancial, debe estarse a lo dicho por esta Sala en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n.º 1228/2012, sobre el control de abusividad y, por tanto, sobre la nulidad o validez de cláusulas penales de parecido tenor a la que ahora se discute, por las que se facultaba a la parte vendedora a hacer suya, en caso de resolución del contrato por incumplimiento del comprador y en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la totalidad o una parte de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio.

Los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial representada por las dos sentencias de Pleno antes citadas son los siguientes:

1.º) A partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

2.º) Del conjunto normativo de aplicación (art. 10 bis de la ley nacional y 3.1 de la directiva) se desprende según esa doctrina que el control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas, considerándose metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si la cláusula que se dice abusiva puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos "en todo caso", pasándose a valorar su abusividad con base en la referida cláusula general solo de manera subsidiaria.

3.º) La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil, y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia incluye ambas funciones.

4.º) La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos. Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

5.º) De no poderse encuadrar la cláusula controvertida en dicha previsión legal específica, y por tanto excluyéndose su abusividad por aplicación de la misma, ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10 bis -actual art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - conforme a la cual «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

6.º) Desde esta segunda perspectiva, para la actual jurisprudencia, «[l]as condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán».

7.º) Esta justificación razonable «exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento», sin que el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor garantice por sí sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. En su virtud, dicha previsión legal general implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

CUARTO.- En aplicación de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) En el presente caso es un hecho probado que el contrato se resolvió por incumplimiento de la parte compradora, que ni siquiera cumplió sus obligaciones tras el aplazamiento en la entrega al que accedió la vendedora con la esperanza de que el contrato se cumpliera. Y también se ha considerado acreditado (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida) que esa dilación provocó que en el momento de resolverse el contrato por causa solo imputable a los compradores la vivienda valiera un 40% menos en comparación con los precios vigentes a la fecha de celebración del contrato (2006). Esta depreciación a partir de un precio de venta de 213.500 euros supone un perjuicio económico que se puede cuantificar en la suma de 85.400 euros, notoriamente superior -más del doble- al importe total de las cantidades anticipadas por los compradores (42.700 euros).

2.ª) Tampoco desde la perspectiva de la previsión general del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios resulta la pretendida abusividad de la cláusula litigiosa. Como en el caso analizado por esta Sala, por ejemplo, en STS de 15 de abril de 2014, el incumplimiento resolutorio previsto afectaba a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución había sido iniciada. Ya se ha dicho que el control de abusividad debe partir de que, en abstracto, existen razones que pueden justificar que se dé un distinto tratamiento contractual al incumplimiento del comprador y al del vendedor, como las que menciona la sentencia recurrida referentes a que el vendedor en este caso asumió el riesgo de construir la vivienda contando con el compromiso de pago total del precio una vez terminada (lo que no tuvo lugar) y a que también asumió los gastos derivados del otorgamiento de aval para garantizar las restitución de las sumas anticipadas a cuenta, así como los gastos de comercialización e hipoteca y los derivados del pago de intereses durante un tiempo que excedió del previsto en el contrato en atención al aplazamiento de la entrega. Además, aunque ciertamente no consta que la parte vendedora propusiera ni practicara prueba sobre la existencia y cuantía concreta de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los compradores, no puede obviarse que la vivienda aún no había sido vendida cuando se dictó la sentencia de apelación y que a esa fecha, como se dijo, su valor era un 40% inferior al precio de venta pactado, hecho no discutido por la parte compradora, que además admitió en todo momento que su incumplimiento daba derecho a la parte vendedora a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que trajeran causa del mismo. Que el precio de venta a un tercero supusiera para la vendedora, como mínimo, una pérdida de dos quintas partes del precio inicial que tenía derecho a obtener según el contrato incumplido, es decir, más del doble respecto de la suma total de las sumas anticipadas, lleva a concluir que fue acertada la decisión contenida en la sentencia recurrida de considerar que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por Fortius.