Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de
hechos relevantes acreditados en la instancia.
El 8 de octubre de 2008, el administrador único de
Logifruit, S.L., Víctor, y un empleado del Departamento de Distribución de
Derivados- Regional Este del BBVA, tuvieron la siguiente conversación
telefónica:
«BBVA (D. Pedro Enrique) - "Le comento los términos
para que quede grabada la conversación, ¿vale? Y ya está"
LOGIFRUIT (D. Víctor) - "Y ya está; eso es"
BBVA - "Exacto, bien. Fecha de inicio el 10 del 10
de 2008"
LOGIFRUIT - "Fecha de inicio el 10 de octubre,
¿fecha fin?".
BBVA - "Tres años; 10 del 10 de 2011. El nominal que
vamos a cubrir el primer año son treinta millones"
LOGIFRUIT - "Eso es"
BBVA - "El segundo año veinte millones"
LOGIFRUIT - "Eso es"
BBVA - "Y el tercer año diez millones, ¿vale?
LOGIFRUIT - "Eso es"
BBVA - "Vais a recibir el Euribor a tres meses con
revisión trimestral y liquidación mensual, ¿vale?"
LOGIFRUIT - "Euribor a tres meses con liquidación
trimestral y revisión mensual"
BBVA - "No, revisión trimestral y liquidación
mensual"
LOGIFRUIT - "Vale"
BBVA - "¿Vale?. Y nos vais a pagar todos los meses
un tipo fijo del 4.20"
LOGIFRUIT - "Y vamos a pagar un tipo fijo todos los
meses del 4.20"
BBVA - "Exacto, Y se liquida por diferencias,
¿vale?"
LOGIFRUIT - "Eso es"
BBVA - "La sociedad con la que lo hacemos es
LOGIFRUIT, S.L."
LOGIFRUIT - "Eso es"
BBVA - "Con C.I.F. B96582986, ¿vale?"
LOGIFRUIT - "Eso es"
BBVA - "Y estás de acuerdo entonces, ¿no?"
LOGIFRUIT - "Estoy de acuerdo"
BBVA - "Perfecto, vale, pues entonces la
contratación es irrevocable y no cabe desistimiento ¿vale?"
LOGIFRUIT - "Muy bien"
BBVA - "Ahora te comento, Víctor; el contrato [la
confirmación] te llegará en unos veinte días, ¿vale?
LOGIFRUIT - "Contra en veinte días"
BBVA - "Pero la operación dala por contratada ya
mismo, ¿vale?
LOGIFRUIT - "Pero, ¿qué me has dicho, perdón?"
BBVA - "Sí, que, que, pero que la operación ya está
hecha, ¿vale?
LOGIFRUIT - "La operación ya está hecha"
BBVA - "Ya está cerrada en mercado, ¿vale?"
LOGIFRUIT - "Muy bien, Pedro Enrique "
BBVA - "Perfecto. Víctor, pues nada, hablamos"
LOGIFRUIT - "Venga, muchas gracias"
BBVA - "Venga, un saludo"
LOGIFRUIT - "Hasta luego".»
En ese momento, en las instalaciones de Logifruit, S.L.,
presenciaron esta conversación Gervasio y Marí Juana, que eran respectivamente,
un empleado de aquel departamento de distribución de derivados del BBVA y la
directora de la sucursal del BBVA de Plaza de España. También estaba presente
el director financiero de Logifruit, S.L., Leoncio.
En los días posteriores, BBVA remitió a Logifruit, S.L.
el documento de confirmación del contrato, que estaba fechado el día 27 de
octubre de 2008.
El 13 de noviembre de 2008, Logifruit, S.L. remitió a
BBVA un burofax en el que manifestaba la no aceptación de la contratación y le
requería para que no realizará ningún cargo ni abono en la cuenta bancaria.
BBVA le contestó que si quería resolver el contrato debía pagar una cantidad
aproximada de 665.000 euros.
La duración del swap era de tres años; el interés fijo
del 4,20% y el interés variable Euribor a tres meses; se aplicaba sobre un
nocional de 30.000.000 euros el primer año, 20.000.000 euros el segundo y
10.000.000 euros el tercero; y las liquidaciones eran mensuales, debían pagarse
los días 10, según las variaciones que experimentara el Euribor.
Durante los primeros cinco meses las liquidaciones fueron
positivas, a favor de Logifruit, S.L. Las liquidaciones de 10 de noviembre y 10
diciembre de 2008 y 10 de enero de 2009 sumaban 93.451,67 euros, y fueron
abonadas mediante una transferencia a una cuenta de Bancaja. Las liquidaciones
de 10 de febrero y 10 de marzo de 2009, también a favor de Logifruit, S.L.
fueron de 35.549,17 euros y 34.323,33 euros, respectivamente.
Desde abril de 2009 las liquidaciones fueron negativas
para Logifruit, S.L., y hasta octubre de 2010 sumaban un total de 1.194.618,34
euros.
Logifruit, S.L. tenía suscritas con BBVA: ocho pólizas de
préstamo, de fechas 27 de noviembre de 2002, 20 de abril y 17 de octubre de
2005, 14 de diciembre de 2007, y 13 de junio y 8 de octubre de 2008; dos
pólizas de crédito en cuenta corriente a interés variable, de 21 de febrero de
2007 y 20 de febrero de 2008; y dos préstamos con derivado financiero implícito
de 30 de mayo y 5 de octubre de 2007.
El swap objeto de contratación telefónica, el 8 de
octubre de 2008, no guarda relación con la cobertura de ningún préstamo. La
iniciativa de su contratación partió de Logifruit, S.L., para la cobertura de
riesgos y no fue objeto de una labor de asesoramiento por parte de BBVA.
2. El pleito comenzó con la demanda de BBVA, que pretendía que se declarara
la vigencia del contrato de swap de 8 de octubre de 2008 y su incumplimiento
por Logifruit, S.L. Ejercitaba una acción de cumplimiento de contrato, en la
que pedía la condena al pago de 1.194.618,34 euros, importe al que ascienden
las liquidaciones del periodo comprendido entre el 8 de abril de 2009 y el 8 de
octubre de 2009, más la suma que resulte de las liquidaciones posteriores.
Logifruit, S.L. formuló reconvención, en la que pidió que
se declarara la nulidad por inexistencia del contrato de swap de 8 de octubre
de 2008, porque no sólo no había sido objeto de confirmación, sino que
expresamente se había manifestado su disconformidad en el periodo legal
previsto para las contrataciones telefónicas. Subsidiariamente, la reconvención
pedía la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento de
Logifruit, S.L., como consecuencia del incumplimiento por parte del banco de su
deber de información.
3. La sentencia de primera instancia desestima la demanda, como consecuencia
de haber estimado la reconvención. La sentencia aprecia que el contrato era
nulo por inexistente, pues la contratación telefónica no fue confirmada por
Logifruit, S.L.
La sentencia de primera instancia analiza también la
acción de nulidad por vicio en el consentimiento. Al respecto, el juzgado
entiende: «si se atienden a los estudios y capacitación del administrador, a la
existencia de un departamento financiero en la empresa con intervención en los
tratos preliminares de esta operación, a la contratación anterior de otro tipo
de derivados, a los conocimientos que se desprenden de las propuestas por
e-mail y a los conocimientos que mostraron en las reuniones previas, unido a la
información que se haya obtenido del contraste de precios verificado con otras
entidades, se concluye que Logifruit, S.L. comprendió al menos en lo básico en
que consistía este producto financiero, conociendo antes de la conversación
telefónica las características que fue contestando».
No obstante lo anterior, el juzgado considera que un
elemento esencial del contrato era el cálculo y la entidad de los gastos de la
cancelación anticipada, que no se mencionó en la conversación telefónica.
Respecto de la misma, tan sólo consta entre la información precontractual que
en un e-mail de 3 de octubre de 2008 se afirma: «BBVA ofrece al cliente la
posibilidad de cancelación anticipada de la presente operación. La cancelación
anticipada de esta operación se realizará a valor de mercado y puede ocasionar
al cliente una pérdida económica que implique un desembolso de dinero superior
al posible beneficio obtenido hasta ese momento».
Razona el juez que el propio banco, el 26 de noviembre de
2008, cuando contestó a la pretensión de desistimiento del contrato, advirtió
que el coste de cancelación en ese momento sería de aproximadamente 665.000.
Más tarde, el 14 de enero de 2009 el coste sería de 993.000 euros, y el 13 de
febrero de 2009, de 1.085.000 euros. Estos datos fueron suficientes para que el
juzgado entendiera que la información precontractual suministrada por el banco sobre
el coste de cancelación era genérica e insuficiente, pues no permitía hacerse
una idea de las magnitudes del coste de cancelación, en la medida en que se
decía que podía ser algo superior a las liquidaciones positivas, y sin embargo
podía llegar a ser desproporcionadamente mucho mayor.
En consecuencia, la sentencia declara la nulidad del
contrato, por ambas razones o causas de pedir, y condena al banco a abonar la
suma de 69.872,50 euros.
4. Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia
desestima el recurso y confirma la sentencia recurrida. Analiza únicamente la
declaración de nulidad o inexistencia por falta de consentimiento. Para ello,
tiene en cuenta que el banco optó por la contratación del swap por vía
telefónica, sujeta al RD 217/2008, y en concreto a las exigencias del art. 33,
que el mismo menciona en la carta que dirigió al cliente para reclamar la
confirmación. La Audiencia entiende que esta forma de contratación exigía la
confirmación por escrito dentro de un periodo determinado de tiempo. Durante el
mismo el cliente comunicó su negativa expresa a la confirmación. Por ello la
sentencia de apelación entiende que el contrato no llegó a perfeccionarse.
5. Frente a la sentencia de apelación, el BBVA formuló recurso extraordinario
por infracción procesal, que fue inadmitido, y recurso de casación, que sí fue
admitido, y se articula en tres motivos.
Recurso de casación
(...)
7. Estimación de los motivos primero, segundo y tercero. La
contratación del swap litigioso se realizó en forma telefónica. Esta forma de
contratación de productos financieros se encuentra afectada por las exigencias
contenidas en el art. 33 RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico
de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan
servicios de inversión. Este art. 33, que lleva por rúbrica « Registro de
órdenes de clientes sobre instrumentos financieros y registro de operaciones
», en su apartado 1 prescribe que en este registro deberá conservarse:
« a) El ejemplar original de la orden firmada por el
cliente o por persona autorizada de forma fehaciente, cuando sea realizada en
modo escrito.
b) La cinta de grabación, cuando la orden sea realizada
en modo telefónico.
c) El registro magnético correspondiente en el caso de
transmisión electrónica ».
Y este mismo artículo prevé, además, para la contratación
telefónica lo siguiente:
« Las entidades dispuestas a aceptar órdenes recibidas
por vía telefónica no escrita deberán establecer los medios necesarios para la
identificación de sus ordenantes, así como disponer de cintas para la grabación
de dichas órdenes; siendo necesario, no obstante, advertir previamente al
ordenante de dicha grabación. Será necesaria, asimismo, la existencia de
confirmación escrita de la orden por parte del ordenante, siendo admisible la
utilización de cualquier medio escrito tales como telex, fax u otros similares.
En cualquier caso, se entenderá confirmada la orden cuando el receptor de la
misma comunique a su ordenante por cualquier medio escrito la ejecución y, en
su caso, la liquidación de la misma según sus instrucciones y éste no
manifieste disconformidad en el plazo que al efecto le indique la entidad, que
no podrá ser inferior a quince días desde la recepción de dicha información por
el ordenante.»
Con motivo del recurso de casación se cuestiona cuándo se
puede tener por perfeccionado el contrato en estos casos en que se acude a la
vía telefónica y el valor de la confirmación escrita. A este respecto, se
suscita también la cuestión de si la confirmación escrita es un requisito de
forma y si tiene un valor de desistimiento. Necesariamente, aunque demos
respuesta a cada uno de los tres motivos, debemos abordarlos conjuntamente.
8. Perfeccionamiento del contrato. Conforme a la actual regulación del
art. 1262 CC y a la contenida en el art. 54 CCom, debemos entender que el
contrato se perfeccionó con el concurso de la oferta y la aceptación, y en
concreto desde que, sobre la base de la previa oferta del banco, el
administrador de la sociedad Logifruit, S.L. manifestó su aceptación, por vía
telefónica, el 8 de octubre de 2008.
Partiendo del principio de libertad de forma en la
contratación (art. 1278 CC), no existe ninguna previsión normativa que impida
la contratación de este producto financiero por vía telefónica. No sólo eso,
sino que el propio RD 217/2008, de 15 de febrero, admite esta forma de
contratación al regular en su art. 33 los deberes que se imponen a las empresas
que prestan los servicios de inversión respecto del registro de las órdenes de
compra o adquisición.
Habría que entender que, en relación con lo que
constituyó la oferta del producto financiero, en este caso un swap, la
operación se perfeccionó al prestar el cliente su consentimiento, por medio de
su administrador.
Las exigencias de registro documental de la operación
financiera concertada por vía telefónica, previstas en el art. 33 RD 217/2008,
constituyen deberes que se imponen a las empresas de inversión financiera, cuyo
cumplimiento está bajo la supervisión de la autoridad competente (CNMV), con el
consiguiente régimen administrativo de sanciones. Aunque estas exigencias
tienen también una indudable incidencia en la contratación mercantil de estos
productos financieros.
Las exigencias de registro de las grabaciones y de
confirmación escrita no se han previsto como requisitos de forma ad
solemnitatem, sino, en su caso, ad probationem, cumplen la función
de permitir la acreditación del consentimiento y del objeto del contrato, esto
es, qué fue lo que se contrató. Su ausencia no determina la inexistencia o
nulidad del negocio. En todo caso, si existiera alguna duda acerca de lo que
fue objeto de contratación, la ausencia de estos registros operaría en
perjuicio de la empresa prestadora de servicios de inversión que estaba
obligado a llevar estos registros.
En concreto, la exigencia de confirmación escrita no
puede concebirse como un momento concluyente del proceso de perfeccionamiento
del contrato. El contrato se perfeccionó con la aceptación de la oferta,
manifestada en forma verbal y por vía telefónica, el día 8 de octubre de 2008.
En la transcripción de la conversación se aprecia que el cliente expresamente
manifestó su consentimiento a que a partir de entonces (8 de octubre de 2008)
"la operación se tuviera por contratada". Sin perjuicio de que, según
lo convenido, la fecha de inicio de los efectos del contrato fuera el día 10 de
octubre de 2008.
9. La norma (art. 33 RD 217/2008) no regula las consecuencias de la falta de
confirmación escrita, fuera de que entienda confirmada la orden cuando « el
receptor de la misma -la orden- comunique a su ordenante por cualquier
medio escrito la ejecución y, en su caso, la liquidación de la misma según sus
instrucciones y éste no manifieste disconformidad en el plazo que al efecto le
indique la entidad, que no podrá ser inferior a quince días desde la recepción
de dicha información por el ordenante ».
Aparte de este caso, es preciso determinar qué
consecuencias respecto de la validez del contrato u operación financiera
conlleva la ausencia de confirmación escrita.
El tribunal de instancia ha entendido que la ausencia de
la confirmación escrita vicia de nulidad al contrato o la operación financiera.
Ya hemos argumentado que la confirmación escrita no es un requisito de forma ad
solemnitatem, cuya ausencia determine la nulidad. Tampoco se configura esta
exigencia bajo el apercibimiento de ineficacia del negocio.
Y se entiende que no sea así, pues si se exigiera la
confirmación escrita para el perfeccionamiento del negocio o como requisito de
validez, se estaría concediendo al cliente la facultad de ratificar o denegar
la contratación de un producto financiero respecto del que ya prestó su
consentimiento, al aceptar la oferta, y en relación a ese momento preciso, que
es cuando comienza a producir efectos el contrato. Esto sería equivalente a una
facultad de desistimiento, que no cabe en estos casos por la naturaleza del
producto objeto de contratación.
10. Al respecto, es muy significativo que en un ámbito de contratación más
tuitiva del adquirente de estos productos financieros, como es la regulada en
la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidores, la facultad de desistimiento se
excluye respecto de operaciones como el swap.
El art. 10.1 reconoce al consumidor un derecho de
desistimiento del contrato a distancia, sin indicación de los motivos y sin
penalización alguna, en el plazo de 14 días, que con carácter general empezará
a correr desde el día de celebración del contrato.
Entre las numerosas excepciones que la ley prevé al
derecho de desistimiento, está la contratación de « servicios financieros
cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros que el
proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el
transcurso del cual pueda ejercerse el derecho de desistimiento ». Y entre
la enumeración de casos, que a modo de numerus apertus se contiene a
continuación, se encuentran en el ordinal 8º los « contratos de permuta
sobre tipos de interés, sobre divisas o los ligados a acciones o a un índice
sobre acciones (...)».
Luego, si la contratación a distancia de permutas
financieras con consumidores está expresamente excluida del derecho de
desistimiento, con mayor razón no cabe otorgar la eficacia del desistimiento a
la denegación de la confirmación escrita en el caso de los no consumidores. Ni
tampoco cabe configurarlo como el último eslabón del perfeccionamiento del
contrato de adquisición, por la misma razón que no se permite al consumidor desistir
de « servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los
mercados financieros que el proveedor no pueda controlar, que pudieran
producirse durante el plazo en el transcurso del cual pueda ejercerse el
derecho de desistimiento »: los elementos esenciales de la permuta
financiera en este caso dependen de las fluctuaciones de los tipos de interés,
que se habrán producido en el periodo comprendido entre el día en que comienza
a generar efectos (10 de octubre de 2008) y aquel en que se realice la
confirmación escrita. Su denegación, a menos que responda a otras razones, como
es que el contrato escrito sobre el que se requiere la confirmación no responde
a la oferta sobre la que se prestó el consentimiento, equivaldría a un
desistimiento posterior, improcedente.
En consecuencia, procede casar la sentencia y asumir la
instancia. En concreto, una vez desechada la nulidad o inexistencia del
contrato por falta de consentimiento, debemos resolver el recurso de apelación
frente a la declaración de nulidad del swap por error vicio realizada por la
sentencia de primera instancia, aspecto respecto del cual no se pronunció la
sentencia de apelación, al confirmar la concurrencia de la primera causa de
nulidad.
Nulidad por error vicio
11. La sentencia de primera instancia apreció la procedencia de la nulidad del
swap por error vicio, porque no existió una información completa de los costes
de cancelación.
En un supuesto similar al presente, en el que se discutía
si podía haber error vicio respecto del coste de cancelación del contrato de
swap, ya advertimos que «(l) a información que el cliente necesita conocer para
representarse de forma adecuada las características del producto (el swap de
intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por
qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas,
sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por
ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del swap, cuando
dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.
»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda
depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma
del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando
menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo
lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita
la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en
cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia
genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto
podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume» (Sentencia
491/2015, de 15 de septiembre).
12. En nuestro caso, consta que si bien en la conversación telefónica grabada
no se hizo mención de la posibilidad de cancelación y su coste, en una de las
comunicaciones previas, un e-mail de 3 de octubre de 2008 informaba al cliente
de esta posibilidad de cancelación en los siguientes términos: «BBVA ofrece al
cliente la posibilidad de cancelación anticipada de la presente operación. La
cancelación anticipada de esta operación se realizará a valor de mercado y
puede ocasionar al cliente una pérdida económica que implique un desembolso de
dinero superior al posible beneficio obtenido hasta ese momento».
Con ello, se ofrecía al cliente la posibilidad de
cancelación, pero no se le informaba de forma adecuada de los riesgos reales en
que podía incurrir el cliente al cancelar el swap. A lo sumo se afirmaba que la
cancelación podía «ocasionar al cliente una pérdida económica que implique un
desembolso de dinero superior al posible beneficio obtenido hasta ese momento».
Esta afirmación no informa del eventual riesgo de los gastos de cancelación,
pues estos se ha demostrado por el propio banco, en su escrito de 26 de
noviembre de 2008, y por la testifical de los empleados del banco, que era no
sólo ligeramente superior, sino desproporcionadamente superior. Así, frente a la
primeras liquidaciones positivas (las liquidaciones de 10 de noviembre y 10
diciembre de 2008 y 10 de enero de 2009 sumaban 93.451,67 euros), el coste de
cancelación a 26 de noviembre de 2008 era de aproximadamente 665.000 euros, a
14 de enero de 2009 de 993.000 euros y a 13 de febrero de 2009, de 1.085.000
euros. Con aquella oferta recibida en el e-mail del día 3 de octubre de 2008,
el cliente difícilmente podía hacerse una idea cabal del coste de la
cancelación.
13. En este caso, tampoco podemos negar que el conocimiento de este eventual
coste de cancelación fuera esencial y relevante a la hora de concertar el swap,
e inexcusable al existir un deber de información sobre los concretos riesgos
del producto (art. 79 bis. 3 LMV), que incumplió el banco. De hecho, así se
puso de manifiesto con ocasión del escrito en el que el cliente comunica al
banco que no quiere confirmar la operación. En este escrito, de 13 de noviembre
de 2008, Logifruit, S.L advierte que el banco no le había informado sobre los
costes de la resolución anticipada. Y es a renglón seguido, en su contestación,
cuando el banco concreta el coste de cancelación (665.000 euros). Para que
pudiera entenderse correctamente realizada la información, debería haberse
indicado, antes de concertar el swap, no después (al tiempo de instarse la
resolución), el coste que en ese momento tendría la cancelación del swap, caso
de haberse concertado, y la magnitud del riesgo. Esto es, debería informar
aproximadamente del coste en el peor de los escenarios.
La ausencia de esta información, cuando se ofrece
expresamente la posibilidad de cancelación anticipada, en una operación
financiera que durante un periodo largo de tiempo (3 años) se somete a las
fluctuaciones del mercado, podemos entender que afecta a un elemento esencial y
es susceptible de propiciar el error en el cliente sobre este aspecto. Este
error, además de ser sustancial, en cuanto que bajo el conocimiento de las
condiciones de cancelación no hubiera concertado el producto, era excusable en
atención a los especiales deberes de información que el art. 79 bis 3 LMV
impone al banco al comercializar este tipo de productos financieros complejos.
La consecuencia de todo lo anterior es que, finalmente,
se tenga por desestimado el recurso de apelación de BBVA, porque se ha
confirmado el fallo de la sentencia de primera instancia (la declaración de
nulidad del swap y los consiguientes pronunciamientos de condena), aunque la
causa de la nulidad sea la segunda invocada en la reconvención, que también fue
apreciada por la sentencia de primera instancia como argumento de refuerzo.
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