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domingo, 3 de enero de 2016

Contrato de permuta financiera. Obligaciones de información de la entidad financiera. Error en el consentimiento. Inexistencia de confirmación tácita por la percepción de liquidaciones positivas o la firma de otros swaps posteriores. Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
II.- Segundo motivo.-
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 477.2.2º LEC, por infracción de los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, al no declarar la sentencia recurrida subsanado el supuesto error padecido en la contratación, en virtud de la doctrina de los actos propios. Según dicho motivo, resumidamente, el hecho de que la relación contractual entre las partes hubiese durado varios años, que se firmaran tres contratos de swap diferentes y el cliente hubiera recibido sin objeción varias liquidaciones positivas supone un acto propio que implica que, aunque hubiera existido un error inicial, el mismo fue superado y el cliente acabó finalmente teniendo conocimiento cierto del producto para emitir un consentimiento válido y convalidar el error que, en su caso, pudiera haber tenido anteriormente.
Decisión de la Sala:
1.- En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.



Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 del Código Civil.
2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil. Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998:
"En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC, según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.
Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal".
3.- Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un recurso de casación prácticamente idéntico, que "[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración".
Cierto es que en este caso se firmaron otros dos contratos de permuta financiera antes del que es objeto del litigio, pero como acertadamente razona la sentencia recurrida, que el cliente no formulara reclamación hasta que recibió las liquidaciones negativas resulta lógico, al ser entonces cuando pudo percibir su error, máxime si la celebración del contrato en cuestión vino dada por la inconveniencia del vencimiento anticipado del anterior, dado su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por una primera liquidación negativa. Y como hemos recordado en la misma sentencia últimamente citada, habiéndose ejercitado la acción de anulación del tercer contrato de swap celebrado entre las partes, la celebración de dos contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita del tercer contrato, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores.
No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil. De acuerdo con la narración de hechos fijada en la instancia, la demandante fue consciente del error cuando comenzaron las liquidaciones negativas por cantidades muy importantes, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.
4.- Tampoco puede considerarse que constituya una confirmación del contrato anulable el hecho de que en el mismo se contuviera una mención predispuesta en la que se advertía genéricamente del posible riesgo de la operación; puesto que no se trata de un hecho posterior realizado cuando el vicio de la voluntad ha desaparecido y con conocimiento de este. Además, a la falta de eficacia de este tipo de menciones ya nos hemos referido anteriormente.
Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación.
III.- Tercer motivo de casación.-
Planteamiento:
Se plantea a tenor del art. 477.2.3º LEC, por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil, que exige una moderada aplicación de la nulidad contractual por contravención de normas imperativas; y contravención de la doctrina jurisprudencial fijada en las SSTS 18 junio 2002, 9 mayo 2005, 25 septiembre 2006 y 27 septiembre 2007.
Decisión de la Sala:
Como hemos dicho recientemente, en la sentencia 671/2015, de 10 de diciembre: "El motivo presupone que la nulidad del contrato se ha declarado por aplicación del art. 6.3 CC, lo que no es cierto. No puede haberse infringido la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno de derecho de los contratos por infracción de normas imperativas o prohibitivas, cuando la nulidad del contrato se ha basado en otra razón distinta, en la concurrencia de error vicio en el consentimiento (arts. 1265 y 1266 CC). Por ello, como el motivo se apoya en un presupuesto falso, procede su desestimación".
IV.- Cuarto motivo de casación.-
Planteamiento:
Este motivo se formula al amparo del artículo 477.2.2º LEC, por infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y del art. 5.3 del Anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil.
Decisión de la Sala:
1.- Ha de advertirse, de inicio, que ni el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores se aplica al caso, puesto que no estaba en vigor cuando se firmó el contrato (como correctamente advierte la sentencia recurrida), ni por tanto puede resultar infringido. La sentencia recurrida lo cita, no porque lo aplique, sino porque hace una completa recensión de la legislación en materia de contratos financieros y de inversión y va marcando los distintos hitos legislativos que se han ido sucediendo en su regulación legal; pero es plenamente consciente de que la legislación aplicable es la vigente a la fecha de suscripción del contrato (que venimos denominando de manera simplificada como "preMiFID").
2.- Este motivo no supone sino una reformulación del primer motivo de casación, por lo que dado que en su resolución hemos hecho referencia expresa a los deberes de información legalmente impuestos a las entidades financieras y a la influencia de su incumplimiento en la génesis del error en el consentimiento, no tenemos más que remitirnos a lo ya argumentado, para evitar inútiles reiteraciones. Como hemos dicho en la Sentencia 549/2015, de 22 de octubre, "[c]uando como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esta información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico".
3.- Debemos insistir igualmente en que la información que la empresa de servicios de inversión debe proporcionar a su cliente no tiene que incluir una previsión de la evolución de los tipos de interés, sino que debe suministrar una información clara y comprensible, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía; lo que era exigible tanto antes como después de la incorporación a nuestro ordenamiento de la normativa MiFID. No habiéndose hecho así "Banesto, S.A.", la empresa "Guttrans, S.L." no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.

4.- Razones por las cuales este último motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

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