Delito contra la salud pública. Hachís. Empleo de embarcaciones semirígidas y motos de agua. Dificultad de apreciar la complicidad en el ámbito del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor". El encargo y supervisión de la recuperación de los fardos excede de la mera complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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OCTAVO. - El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr, por infracción de ley, y inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP.

1. Considera el recurrente que su participación en los hechos, consistente en realizar funciones de vigilancia y estar preparado para tirar los fardos sin conseguirlo, ha de ser degradada a simple complicidad, con el consiguiente efecto sobre la pena impuesta. Argumenta que, respecto de dos coimputados (en concreto, Felix Maximino y Maximino Valentin), que realizaban funciones análogas, la Sala calificó su participación de ese modo.

Mantiene que carecía del dominio del hecho y que su aportación fue secundaria y reemplazable.

2. En la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015, evocando la previa de 16 de junio de 2014, se afirmaba que, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011 de 17-11; 207/2012 de 12-3; y 401/2014 de 8-5).

3. Conforme a las consideraciones hechas en el fundamento jurídico anterior, no puede reputarse que la aportación del recurrente a los hechos se pueda calificar de mera complicidad. Es cierto que Maximino Valentin y Felix Maximino fueron condenados como cómplices. Por el contrario, a lo largo de las conversaciones transcritas en los hechos declarados probados, Carlos Torcuato aparece en conexión con Marino Norberto, alias " Cojo ", en un plano distinto, como miembros de la organización encargados de la recuperación de los fardos. Así se desprende de las instrucciones que, en varias ocasiones, da Marcial Virgilio a Marino Norberto, diciéndole que, vaya junto con Carlos Torcuato a "por lo suyo", en referencia contextual clara a que vaya a recuperarlos, como así sucede.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.