banner cabecera

banner cabecera

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

jueves, 21 de enero de 2016

Nulidad de compraventa de acciones de Bankia. El plazo de caducidad de cuatro años comienza el día 4 de diciembre de 2014 cuando los medios de comunicación hicieron público el informe de los dos peritos del Banco de España sobre las irregularidades de las cuentas anuales de Bankia. Hasta esa fecha los accionistas de Bankia no pudieron tener cabal conocimiento de todos los elementos necesarios para poder fundamentar con éxito las acciones de nulidad de las compraventas de acciones con base en la existencia de su error en el consentimiento prestado al adquirir las mismas derivado de la inexactitud e irregularidades en la información prestada por Bankia en sus folletos informativos sobre la realidad de sus cuentas anuales.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de enero de 2016 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO. Ejercitada por la parte actora acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia por error vicio del consentimiento, este juzgador debe pronunciarse en primer lugar sobre la posible caducidad de la acción, al haber trascurrido en el momento de la presentación de la demanda el plazo de cuatro años, contados desde la fecha de adquisición de las referidas acciones, de conformidad con el art. 1301 del Código Civil.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Pte: Don Rafael Sarazá Jimena) señala lo siguiente:
“5.-  Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable.
(...)
En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.
Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.
Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.”




La salida a bolsa de las acciones de Bankia en el año 2011 y los posteriores acontecimientos constituyen hechos notorios.

Este relato resumido sería en esencia:

1º.- Con fecha de 28 de junio de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.- Para ello confeccionó un tríptico publicitario y emitió un "Folleto informativo" de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una "aplicación adelantada" de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de "Grupo Bankia" correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.

3°.- Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20 de julio de 2011 emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción). Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.- Ese mismo día, 20 de julio de 2011 el presidente de Bankia, efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que "estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito". Subrayó que "la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español" y, tras dar las gracias a "los nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros", manifestó que "la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española". A continuación, el presidente se refirió a que BANKIA tenía "unas premisas de gestión muy claras centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes". Y añadió que "así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas". Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que "la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes" eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento "de primer nivel" una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, "suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales". Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º.- En fecha 21 de noviembre de 2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros (el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por el FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6º. El 8 de diciembre de 2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco del España que las necesidades adicionales de capital para el "Grupo Bankia" se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el "Grupo BANKIA-BFA" presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el "Grupo" para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.- No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por el BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8 de diciembre de 2011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un "cómoda situación de solvencia".

8°.- Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4 de mayo de 2012 a remitir a la CNMV las "Cuentas Anuales Individuales" correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las "Cuentas Anuales Consolidadas" de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un "hecho relevante". En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas "pro forma", contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.- El día 7 de mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió, reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º.- Dos días después, el día 9 de mayo de 2012, ya nombrado el nuevo presidente, éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º.- A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo.

12º.- El día 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25 de mayo de 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011). En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12. serán para esa entidad). Estos 19.000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.

13º. El 11 de junio de 2012, el partido Unión Progreso y Democracia (UPyD) presentó ante la Audiencia Nacional una querella contra los consejeros de Bankia y BFA por presuntos delitos de estafa, apropiación indebida, falsificación de cuentas anuales, en conexión con delitos societarios, administración fraudulenta y maquinación para alterar el precio de las cosas. El juez Fernando Andreu admitió a trámite sendas querellas.

14º. En diciembre de 2014 el informe de técnicos del Banco de España solicitado por el juez Andreu en la instrucción penal de la querella confirma que Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños. 

15º. El 4 de diciembre de 2014 todos los medios de información del país abrían sus ediciones con titulares como éste:

Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños. El informe de técnicos del Banco de España acusa al auditor de no detectar los fallos.”

Por poner solo un ejemplo, el diario El País informaba ese día 4 de diciembre de 2014 lo siguiente:

“Los dos peritos del Banco de España a los que el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu encargó analizar las irregularidades en las cuentas con que Bankia salió a Bolsa han remitido al juzgado sendos informes demoledores. Los documentos realizados por los expertos del supervisor concluyen que las cuentas con que Bankia salió al parqué y se incluyeron en el folleto de emisión de la oferta pública no reflejaban la imagen fiel del banco que entonces presidía Rodrigo Rato. Además, se acusa al auditor Deloitte de haber fallado al haber dado por buenas cifras de las cuentas de resultados que podía haber constatado que eran erróneas. En concreto, apunta que admitió como riesgos buenos 1.859 millones que resultaron pérdidas para Bankia.
Aunque los inspectores no mencionan la palabra “engaño” en los más de 400 folios que suman los dos informes, esta acusación planea en la mayoría de los párrafos. El resultado de la salida a Bolsa fue que 347.338 pequeños inversores, además del propio Rato, un grupo de grandes empresas del Ibex 35, clientes morosos que demostraron una sospechosa fiebre compradora, así como los principales bancos españoles (menos el BBVA) compraron acciones a un precio más elevado del real. Excepto los que vendieron pronto, la mayoría perdieron todo o gran parte de lo invertido.
La etapa de José Ignacio Goirigolzarri, el presidente que sustituyó a Rato, también se ve afectada. Uno de los peritos indica que las resultados de Bankia y su holding BFA de 2011, cuentas reformuladas el 25 y 28 de mayo de 2012, “no expresan la imagen fiel por la existencia de ajustes de importancia no contabilizados”.
El otro inspector insiste en esta cuestión y apunta que las cuentas de mayo de 2012 “no cumplen la normativa del Banco de España por la existencia de errores contables”. Cita que deberían haberse reducido los recursos propios en 2.043 millones y que no se calificaron como dudosos unos creditos para evitar realizar las provisiones correspondientes. Los títulos de Bankia cerraron ayer la sesión bursátil con una caída de casi el 6% tras conocerse estos informes.
Goirigolzarri salió ayer por la tarde al paso de estas acusaciones y afirmó que cuando se incorporó al grupo en mayo de 2012, el nuevo equipo descubrió los problemas relevantes de la entidad, los puso encima de la mesa y quedaron perfectamente cubiertos.
Goirigolzarri explicó, en declaraciones a Efe, que están analizando los informes de los peritos “con gran profundidad”, pero añadió que “todas las cuestiones de fondo” están “alejadas en el tiempo” y son “anteriores” a su incorporación al banco. El banquero destacó que “a día de hoy” en los textos “realmente no se recoge requerimiento alguno de provisiones”. Añadió que a final de 2012 las autoridades aprobaron su plan de reestructuración.
Los informes de los peritos suponen una enmienda total a la actuación del Banco de España, que dio por buenas las cuentas. El supervisor difundió una nota pidiendo que no se le atribuya el contenido de los informes sobre Bankia elaborados por ambos peritos porque estos actúan “con independencia y a las órdenes exclusivas del juez instructor, sin que su condición de empleados del Banco implique relación alguna con este último en el marco de esta tarea pericial”. “Ni los peritos pueden recabar del Banco de España instrucciones para realizar ese trabajo ni el Banco puede influir en ellos a tal efecto, por lo que es improcedente imputar al Banco de España sus criterios o el contenido de sus informes”, agrega el comunicado.
Lo cierto es que la expresión más repetida es que “los estados financieros de BFA incluidos en el folleto de emisión no expresaban la imagen fiel de la entidad”. También aseguran que las cuentas del Banco de Valencia, filial del grupo, desde el cierre de 2010 estaban adulteradas y declaraban beneficios ficticios. La entidad, después comprada por Caixabank con 5,400 millones de ayudas, estuvo presidido por el expresidente de la Generalitat Valenciana, el popular José Luis Olivas, también imputado.
Los estados financieros de BFA incluidos en el folleto de emisión no expresaban la imagen fiel de la entidad"
Los informes señalan que meses después de la salida a Bolsa se reformularon las cuentas para contabilizar saneamientos de préstamos inmobiliarios que, al menos en parte, correspondían a fechas anteriores a su estreno bursátil. Los peritos no aceptan la excusa de que los directivos desconocían esta situación. “Bankia tenía la información necesaria, o estaba a su alcance conseguirla, para establecer la correcta valoración de activos”.
Sólo en la salida a Bolsa, uno de los peritos cifra en 3.092 millones el “perjuicio directo causado a los inversores”. Sin embargo, va más allá y dice que el daño total “no es cuantificable, pero pudo ser significativo. Hay un impacto evidente en la reputación y en el negocio financiero. Es difícil recomponer los daños a la confianza. Existe riesgo contingente por eventuales multas y sanciones que podrían llegar a la cancelación de la licencia bancaria”. Es difícil que un inspector del Banco de España se muestre más duro.
El informe describe además cómo la salida a Bolsa, lejos de ser la salvación para el grupo, supuso su tumba. Abunda que el estreno en el parqué “volvió inviable a BFA, al romper el grupo fiscal y dañar la recuperabilidad de sus cuantiosos activos fiscales y al causar una gran pérdida del valor de su participación en Bankia, en perjuicio de sus accionistas y acreedores, principalmente los tenedores de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, así como el propio FROB”.
El informe viene a decir que las cuentas del grupo desde 2010 a mayo de 2012 “son el resultado de omisiones o inexactitudes resultantes de fallos al emplear la información, que estaba disponible cuando los estados financieros para tales periodos fueron formulados”. Una enmienda total a la pieza clave de la reestructuración financiera de España.”

A la vista de los hechos expuestos, este juzgador entiende que hasta el día 4 de diciembre de 2014 los accionistas de Bankia no pudieron tener cabal conocimiento de todos los elementos necesarios para poder fundamentar con éxito las acciones de nulidad de las compraventas de acciones con base en la existencia de su error en el consentimiento prestado al adquirir las mismas derivado de la inexactitud e irregularidades en la información prestada por Bankia en sus folletos informativos sobre la realidad de sus cuentas anuales.

De hecho es conocido que un gran número de las demandas presentadas en los juzgados con anterioridad a la publicación del referido informe de los peritos del Banco de España fueron desestimadas por falta de prueba del error en el consentimiento y al entender que el desplome de la cotización de las acciones de Bankia constituía un hecho impresible y no imputable a la entidad financiera,  justo todo lo contrario de lo que está sucediendo con las demandas interpuestas en el último año.

En definitiva, entiende este juzgador que el plazo de caducidad de la acción de nulidad de la compraventa de acciones de Bankia con ocasión de su salida a bolsa el día 20 de julio de 2011 comienza el día 4 de diciembre de 2014.

En consecuencia, la acción aquí ejercitada no ha caducado.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 7 de enero de 2015 (Pte: D. Gonzalo María Caruana Font de Mora) dice lo siguiente:

PRIMERO. Eugenio y Tatiana presentaron demanda contra Bankia SA ejercitando la acción de nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición en fecha de 19/7/2011 de 5.565 acciones emitidas por la sociedad demandada, por importe de 20.868,75 euros y alternativamente la resolución del contrato con la exigencia de daños y perjuicios y se acordase la nulidad de la orden de compra de las mentadas acciones, condenándose a Bankia SA a la devolución a los actores de 20.868,75 euros, minoradas con los intereses cobrados, mas el interés legal devengado desde la fecha de la formalización de los contratos quedando en poder de la demandada los títulos en ella depositados. Subsidiariamente, se declarase la resolución contractual del contrato de adquisición de acciones con la indemnización de 20.868,75 euros con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.
La parte demandada se opuso a la pretensión deducida de contrario, solicitando la desestimación de la demanda.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda por ser las acciones productos no complejos, cuyo significado y funcionamiento conocían los actores; haber dado el consentimiento los actores; ser una operación autorizada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), no existiendo datos de que el precio fijado para la acción fuese inexacto o ilegal; no concurriendo los requisitos para el error en la prestación de dicho consentimiento.
Se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando, en esencia y sumario, como motivos los que seguidamente se enuncian: 1º) Error de valoración de la prueba en cuanto al perfil de los actores; 2º)Error de valoración de la prueba sobre la información sobre los riesgos inherentes a las acciones de Bankia; concurriendo hechos notorios sobre los beneficios que Bankia publicitó para salir a Bolsa y las cuentas reformuladas con las pérdidas que muestran que el valor contable no fue cierto; 3º) Error en la valoración de la prueba del empleado de Bankia afirmando que la información económica del folleto era errónea; 4º) Concurrir perjuicio en los actores; 5º) Error de valoración de la prueba sobre la falta de información, sobre la situación económica de Bankia siendo error esencial y excusable y 6º) Falta del cumplimiento de la obligación de Bankia de practicar el test de idoneidad a los demandantes; solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que estime la acción de nulidad de la adquisicion de las acciones de Bankia SA, con las declaraciones fijadas en la demanda y subisidiariamente la resolución del contrato por el incumplimiento del deber de información, deber de diligencia y lealtad con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios por el importe de 20.868,75 euros.
SEGUNDO. El valor negociable suscrito. Normativa aplicable y deber de información.
La Sala ha de reproducir en este apartado el razonamiento jurídico expuesto en la reciente sentencia de esa Sección novena de fecha 29/12/2014 (Rollo 751/2014), enjuiciando igual clase de producto de inversión que el que ahora es objeto de análisis.
Así dijimos:
< En el caso presente, es de resaltar por su gran relevancia y transcendencia solutiva, que nos encontramos ante una Oferta Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores, (".. toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores "). El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un "folleto informativo", confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones por Bankia SA objeto de oferta pública (Junio 2011), tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa "información suficiente" a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los " activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor" (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente (artículo 16 y 17 del RD 2010/2005) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la metada Directiva) del emisor.
Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza -dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.
En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo (artículo 28-2) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que "por su naturaleza pudiera altear su alcance", fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción entablada en la demanda iniciadora al actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 Código Civil) no excluida ni eliminada, obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento.
Por último, para culminar este fundamento, es de precisar, que la acción como instrumento financiero no es un producto de inversión complejo -como certeramente califica la sentencia de instancia-, por tanto, ya en su suscripción (mercado primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos; en concreto, ante las alegaciones de los demandantes apelantes, no resulta preceptiva la necesidad de practicar un test de conveniencia, excluido expresamente por el legislador, como así fija expresamente el artículo 79 bis 8 de la mentada Ley, recogiendo las directrices de la Directiva 2006/73. La clara razón o fundamento de ello es que son productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor y, además, productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores. La carencia de relación contractual entre litigantes de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye, igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad.>>
TERCERO. Clase y causa de pedir de la acción de nulidad contractual entablada y valoración de la sentencia recurrida.
Este Tribunal aún con las imprecisiones y confusión que presenta el contenido de la demanda, debe dejar presente que el error como vicio en el consentimiento en la suscripción de las acciones ofertadas públicamente, se asentó por un lado en no conocer los actores el producto suscrito, sus características y riesgos dado su perfil y en que la información dada por la entidad Bankia SA no fue suficiente e imputando expresamente el incumplimiento de tal deber de información (Hechos Segundo y Cuarto del escrito inicial), fundamentado en su técnica jurídica en la infracción de la Ley del Mercado de Valores (Fundamento de Derecho Tercero de la demanda), donde igualmente se reitera que Bankia SA incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.
Revisado el contenido de los autos, conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, las pruebas practicadas, con especial consideración a la observación de los soportes de grabación audiovisual, la Sala no puede compartir el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, al estimar parcialmente errónea la motivación del Juez de Instancia y concurrir un error de valoración de la prueba y de la regla de la carga probatoria.
Si, en cambio, mostramos nuestra conformidad con el Juzgador, como se ha expuesto supra, que la acción suscrita no es un producto complejo y que los actores conocían su significado y funcionamiento, siendo de rechazar el primer motivo del recurso de apelación, pues admitida -de forma singular- como prueba propuesta por la actora, el reconocimiento judicial de los mismos demandantes, de tal diligencia dirigida por el Juzgador se desprende con toda claridad y rotundidad el conocimiento medio u ordinario en la inteligencia de aquéllos de lo que resulta ser una "acción" de una sociedad anónima (hecho no desconocido por los actores, al contrario, admitido por la parte apelante), su riesgo y el modo de fluctuar su valor que es volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado, pero al que es fácilmente accesible.
Ahora bien, no se comparte el resto de motivación de la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones:
1º) No nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisión pública de Bankia SA (que salió a Bolsa el 20/7/2011, dato notorio), donde la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental (obviado por el Juez, cuya motivación tendría cabal razón en la compra de acciones ya emitidas en el mercado secundario, pero -es de insistir- este no es el supuesto sometido a enjuiciamiento) y debe ostentar los requisitos fijados supra.
2º) Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores.
3º) La afirmación de la sentencia de no haber datos sobre la inexactitud de la información contable dada como soporte de valor de la acción en la información publicitada, es errónea, no apreciándose el resultado probatorio que precisamente demuestra lo contrario como a continuación se pasa a exponer.
CUARTO. La corrección, exactitud y veracidad del contenido del folleto de emisión de la oferta pública de suscripción de las acciones de Bankia SA.
El Tribunal debe poner de manifiesto, de entrada, como viene reiterando de forma continuada en materia de contratacion de los productos sometidos al régimen normativo de la Ley del Mercado de Valores, que el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, mas cuando el mismo está regulado legalmente y la acreditación del error como vicio en el consentimiento corresponde a quien insta la nulidad del contrato.
No consta aportado a autos el folleto de la oferta pública de emisión de las nuevas acciones de Bankia SA, a pesar de que expresamente la entidad demandada fue requerida -al admitirse como medio probatorio- para su aportación, adoptando una llamativa conducta omisiva y sin explicación alguna, no obstante ser la carga de tal aportación imputable a dicha parte al estar inmersa en ese deber de información. A pesar de ello, la Sala conoce perfectamente el contenido del mismo por ser un folleto público y divulgado y en concreto el dato relevante de solvencia y de los beneficios anunciados de 309 millones de euros, por haber sido ya expuesto en la sentencia de 29/12/2914 (Rollo 751/2014) referida supra y son datos invocados por la parte recurrente, por lo que a mayor abundamiento y conforme al artículo 329-1 Lec se dan por acreditados, pues el precepto fija entre los efectos de la negativa a la exhibición, atribuirse valor a la versión que del contenido del documento hubiese dado la parte requirente. Es igualmente notorio por conocido de forma absoluta que las cuentas finales de la entidad demandada del ejercicio 2011 reflejan unas pérdidas reales y efectivas de 3.030 millones de euros (dato invocado por la recurrente y no discutido por la demandada apelada) y motivo sustentador de otro hecho notorio -relevado de prueba conforme al art 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - cual es la petición y consecuente intervencion estatal de tal entidad con la oportuna inyección de capital público.
Además, la diversa situación económica anunciada en el folleto con la real, también ha sido puesta de manifiesto por el testigo Sr. Juan María, que el Juez elimina su valor probatorio dada su relación de enemistad hacia la entidad a que perteneció (Bankia) al tener juicio pendiente contra ella. Conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil, la valoración de tal medio probatorio es conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y en su caso, las tachas formuladas. La Sala ha de advertir que dicho testigo fue propuesto por ambas partes litigantes y a ambas se le admitió como medio de prueba; que el testigo contestó no afectarle las generales de la Ley; que no fue objeto de tacha por la entidad demandada tal como posibilita el artículo 377-1-4º Lec; que se sometió al interrogatorio de ambas partes, sin que tampoco la parte demandada hiciera uso de la facultad del artículo 377-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, es más, el letrado director de Bankia en sus conclusiones -como se observa del soporte de grabación- se apoyó en dicho testigo para sostener su defensa. En tal tesitura, la apreciación de oficio por el Juez de concurrir una "enemistad manifiesta" en el testigo como medio de eliminar su valor probatorio, no es procesalmente correcta y es contraria a los principios rectores del proceso civil de aportación y rogación. Si bien a preguntas del Juez, afirmó tener proceso pendiente contra Bankia, dato éste que obviamente debía ser conocido por dicha entidad, tal parte no planteó tacha alguna, sino al contrario, nada objetó y además se apoyó en dicho testimonio en lo que le interesó. La Sala, en cambio, dado que el Sr. Juan María fue el Director de la oficina de Bankia de la que eran clientes los actores desde hace décadas, con pleno conocimiento de cómo se anunció y comercializó la suscripción de las acciones, da plena validez a su testimonio en cuanto a los datos de que en el folleto se anunciaban unos beneficios y una solvencia que posteriormente se constataron no eran reales y que todo el mundo dio por buena la información del folleto, afirmaciones claras, explicitas y nada imprecisas y que además son completamente acordes con el contenido del folleto y con el resultado de pérdidas reales de las cuentas sociales de la entidad demandada. Prescinde, en cambio, el Tribunal de valoraciones subjetivas del testigo sobre falseamiento de las cuentas por las que se prosigue proceso penal, pues tal dato resulta como luego se razonará irrelevante para la acción ahora entablada en esta sede de la jurisdicción civil.
Teniendo presente esos dos datos objetivos acreditados, debe este Tribunal resaltar que estamos ante el mismo y único ejercicio social (2011) de Bankia SA y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositado públicamente, es radical, absoluta y completamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el folleto.
Con tales premisas fácticas, como concluímos de igula manera que en la sentencia de esta Seccion Novena de 29/12/2014 (Rollo 751/2014) colaconada supra ella que dijimos: << es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio (artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil)-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real >>.
En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestes demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico fianciera de la emisora, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real.
La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir -al igual que en la repetida sentencia de 29/12/2014 - que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores. No establece la Directiva 2003/71 del folleto, -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de las sanciones y medidas administrativas apropiadas-, el régimen de responsabilidad civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia del TJUE de 19/12/2013 -Sala Segunda- asunto Inmofinanz AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones de una sociedad con vulneración de tal Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva 2003/71/CE (y otras), una normativa nacional que en la transposición de la misma: ".. establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas". Por consiguiente, como se ha expuesto supra, frente a la acción especifica de daños y perjuicios, fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores, nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por vicio del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil, en cuanto integre los requisitos propios de la misma.
El fundamento presente debe concluir con la advertencia de que a los efectos de la acción ahora entablada, nulidad por error en el consentimiento, no se exige, la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.
QUINTO. El error esencial como vicio del consentimiento y motivo de nulidad del contrato.
En la aplicación del artículo 1265 y 1266 del Código Civil, reguladores del error como vicio del consentimiento contractual, el Tribunal Supremo, en su exégesis ha establecido como muestra la sentencia de 21/11/2012 dictada en productos de inversión, << Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea>>
Complementan dicha sentencia a la que también citan, las sentencias del Alto Tribunal de 29/10/2013 y 20/1/2014 explicitando; << El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. >>
En cuanto a los requisitos para que estemos en el vicio estructural las mentadas sentencias lo resumen en << Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida>>.
Teniendo presente tal doctrina legal y jurisprudencial, aplicada al supuesto de hecho que enjuiciamos, concurren, todos y cada uno de los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de las acciones. No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones;
1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.
2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.
3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.
4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.
Por las consideraciones expuestas, la aplicación del artículo 1265 y 1266 en relación con el artículo 1300 del Código Civil, conlleva a estimar la acción de nulidad planteada sobre las acciones adquiridas en fecha de 19/7/2011, resultando innecesario analizar el planteamiento de la pretensión subsidiaria.
SEXTO.- Efectos de la nulidad de la suscripción de acciones de la sociedad anónima demandada.
Dado el vicio contractual estimado, es de aplicar el artículo 1303 del Código Civil, debiendo el actor devolver a Bankia SA las acciones suscritas (efecto amparado por el TJUE en la sentencia de 19/12/2013 mentada supra, pues al igual que en tal caso, estamos ante un contrato de inversión como previo al de adquisición de la cualidad de accionista) y Bankia deberá devolver a los actores el importe de la suscripción, 20.868,75 euros, más los intereses legales y los actores reintegrar a la demandada las acciones más los dividendos en su caso obtenidos con sus intereses legales. 

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de noviembre de 2015 (Pte: Juan Francisco Sancho Fraile) señala:

Primero.- Por la representación de la parte demandada y apelante, BANKIA, S.A., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime íntegramente la demanda, con imposición al demandante de las costas de ambas instancias.
Por la parte apelante se plantea la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.
Aunque se formula con carácter subsidiario, por razones de lógica jurídica, debe analizarse y resolverse preferentemente, pues de proceder, por existir causa legal para ello, la pretensión actora debería quedar imprejuzgada.
La Juez de Instancia desestimó esta solicitud en el acto del juicio, conforme se expresa en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, folio 703.
Este Tribunal, constituido unipersonalmente, se ha pronunciado sobre esta cuestión, desestimándola, en Sentencias nº 70/2015, de 11 de marzo; nº 105/2015, de 15 de abril, y nº 304/2015, de 14 de octubre.
Como se argumenta en esta última, "El artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supedita la suspensión del procedimiento a que la posible falsedad del documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto. Y esto, no se aprecia en el presente caso.
En palabras de la Exposición de Motivos de la LEC/2000, que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los "cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal", o que la falsedad del documento pueda ser determinante del sentido del fallo.
Así pues, no basta cualquier conexión, sino que ha de ser decisiva, determinante del sentido de la resolución civil.
Y para ello, ha de tenerse en cuenta las pretensiones ejercitadas y la causa de pedir -hechos fundamentadores de las mismas, consentimiento contractual viciado por error-.
Como ha expresado este Tribunal, "los hechos fundamentadores de las pretensiones ejercitadas (y la estimada), es decir, las integrantes de la causa de pedir, que identifican y sustentan las acciones ejercitadas no son las mismas: prestación de un consentimiento contractual viciado por error en la solvencia de la entidad objeto de información al cliente (la publicitada y la no dada), lo cual no depende de la eventual comisión de un delito, correspondiente a la falsificación de unas cuentas anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad equivocada, incompleta, mal elaborada desde una perspectiva contable, sin necesidad de que surja de una voluntad fraudulenta, típicamente punible.
Los actores no son parte en el procedimiento penal, ni han ejercitado acción alguna en el procedimiento penal, siendo las pretensiones, de ambos procedimientos, distintas.
Lo trascendente jurídicamente, por demás, es que los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el procedimiento penal, como su fundamento, no son decisivos ni tienen una influencia determinante en el procedimiento civil.
En éste, ha de estarse a la prueba obrante en el mismo, a su propio acervo probatorio, limitado, lógicamente, al objeto de las pretensiones deducidas, singularmente, la información recibida por el cliente para la comercialización del producto litigioso; valorándose de acuerdo a las normas procesales civiles de apreciación y carga de la prueba, lo que debilita que, algún medio probatorio, como el folleto informativo o las cuentas anuales, puedan coincidir con su aportación al procedimiento penal, con una finalidad y objeto distintos.
La existencia de error o dolo civil, conceptualmente, se funda en condiciones jurídicas distintas al dolo o culpa penal, de configuración legal típica y punible. Aquí, se trata, de enjuiciar una relación contractual concreta, delimitada por la causa de pedir integrante de la acción ejercitada, entre las partes contratantes -ex artículo 1257 C. Civil -, no de responsabilidades personales en otro orden jurisdiccional. El pronunciamiento que sobre éstos pueda recaer, no impide ni condiciona el enjuiciamiento del objeto de este proceso civil, pues el consentimiento viciado por error o dolo civil no requiere necesariamente fundarse en la existencia de un delito, de falsedad o estafa, sino en otros hechos y condiciones que no rebasan el marco estrictamente civil.
Como expresa el Juez de Instancia interesa si la entidad emisora incumplió su deber de proporcionar al inversor que adquiere las acciones una información veraz, suficiente y clara sobre su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones; lo cual, es independiente del resultado del procedimiento penal, si hubo una información indebida en la comercialización, concurriendo dolo o culpa civiles".
En síntesis, la concurrencia de dolo o culpa civil no depende de una previa existencia o declaración de un dolo penal específico, constitutivo de un hecho delictivo.
Asimismo, lo determinante en el procedimiento civil es la prueba de un consentimiento viciado por error, de un conocimiento equivocado, al margen de que sea causado por un hecho delictivo, no de necesaria concurrencia ni de una previa declaración de responsabilidad penal, porque es suficiente la apreciación jurídico-civil de la información suministrada por la entidad bancaria y recibida por el cliente, como la no ofrecida y fuera adecuada para la prestación de un consentimiento negocial válido y eficaz, en este propio ámbito".
Segundo.- Se alega por la parte apelante la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio.
Aunque el motivo de impugnación se encabeza sobre la base del hecho notorio -ex artículo 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los que gocen de notoriedad absoluta y general, que no necesitan prueba-, en realidad se está impugnando los hechos inferidos presuntivamente por la Juez de Instancia y el proceso deductivo, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual es distinto al hecho notorio. Alude al Expositivo Cuarto y Quinto de la sentencia. En realidad, se trata del Fundamento de Derecho Cuarto, folios 705 a 708.
En ese fundamento de Derecho se remite, básicamente, a las Sentencias de 11 de marzo y 15 de abril de 2.015, ya mencionadas, en las que se trata del acervo probatorio apreciado, con inclusión de las presunciones judiciales, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a determinados hechos-base acreditados, a cuya fundamentación transcrita me remito; considerándose la inferencia del hecho- consecuencia como lógica y coherente con aquéllos -publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad (aparte de otra prueba directa)-.
La sentencia recurrida alude a diversos informes periciales, incluido el de la demanda, como el de los Peritos del Banco de España, otro informe pericial económico, documento 12 de la demanda, y la Auditoría Deloitte, documento nº 9 de la demanda. También el folleto informativo de suscripción.
En relación a este último, por su incidencia en el deber de informar, de una manera veraz, suficiente y comprensible sobre la situación financiera y contable de la Sociedad en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones, cabe subrayar que a la vista y lectura del folleto de la OPS, un cliente medio, difícilmente, puede comprender los riesgos reales que corre con la adquisición de las acciones concretas ofrecidas. La información de los riesgos es críptica y no comprensible para una persona no experta; de una manera técnica y poco comprensible para personas legas.
Esto no es una presunción, sino una apreciación directa de un documento -y el inversor ha de basar su decisión en el Folleto en su conjunto, como se hace constar expresamente en el Resumen (II)-. Se describen quince factores de riesgos específicos del emisor o de su sector de actividad, admitiéndose en algún caso su complejidad y la información insuficiente; y dieciocho riesgos relativos a los valores ofertados. Una información comprensible no se agota en el Folleto mencionado, mas bien, produce la situación contraria.
Este deber informativo y de comprensibilidad real se intensifica cuando se introduce en el Folleto información financiera consolidada "pro forma" sobre el Grupo Bankia "a efectos ilustrativos"; "los datos financieros pro forma tratan de una situación hipotética y pueden no ser suficientemente representativos de la posición financiera o los resultados reales del Grupo Bankia".
La Cuenta de Resultados figurada en el Folleto da al Grupo un B.N.C. de 64 millones de euros y Beneficio atribuido del Grupo Consolidado de 35 millones de euros.
Por un lado, el Folleto ofrecía una información técnica-financiera incomprensible, en términos reales, para un cliente medio, normal, no experto en materia financiera. Pero, por otro, se obtenía un dato concreto de solvencia financiera del Grupo Bankia, que es con lo que, este cliente, podía quedarse finalmente. Esto, unido, al hecho de la publicidad que resaltaba el carácter solvente y sólido de la entidad y lo atractivo de la inversión por la expectativa que la entidad emisora generase beneficios (consolidados en el Folleto).
Todo esto, es una apreciación directa, no presuntiva; ajena a la apreciación y valoración de hechos notorios.
Tercero.- La parte apelante alega error en la valoración de la prueba, respecto que no se ha acreditado que Bankia falseara sus datos contables.
También se alega que Bankia no ha estado nunca en situación de quiebra técnica o concurso de acreedores.
No se aprecia que la Juez de Instancia haya incurrido en el error alegado. Al inicio de la argumentación, folio 704, de la sentencia recurrida -Fundamento de Derecho Tercero- ya se dice que no corresponde a la Juzgadora hacer un estudio exhaustivo de la situación de la entidad financiera..." sino determinar si la información proporcionada a los compradores resultó correcta a la hora de formar su consentimiento".
Para ello, se remite a la argumentación que transcribe de las sentencias que cita; puntualizando finalmente "que ninguna prueba se ha propuesto sobre información adicional ofrecida por personal de la entidad financiera".
Esta es la "ratio decidendi", no la eventual falsedad de los datos contables ni la situación efectiva de quiebra o concursal. Coincide con la línea argumental que ha declarado este Tribunal en otras sentencia que al "objeto de este procedimiento, no interesa si se falseó o no, maliciosa o intencionadamente, sus datos contables, sino la realidad de los mismos y la imagen financiera que resultaba de ellos, y como, tal cosa, incidió en la formación de la voluntad contractual y la prestación del consentimiento en el momento de adquirir las acciones ofrecidas por la entidad bancaria, lo que se conecta con la alegación impugnatoria siguiente".
Cuarto.- Este motivo de impugnación se funda en la alegación de inexistencia de error.
No hay cuestión sobre que el actor sabía que, la compra de acciones, implica la adquisición de un producto financiero especulativo -las acciones experimentan alzas y bajas en el precio cotizado, en virtud de diversidad de circunstancias económicas, a veces, imprevisibles, con beneficios y pérdidas de la sociedad, con eventual pérdida de dividendos o quedar en la insolvencia, incidiendo en el valor de la acción, como representativa de una parte del capital social-. Esta es una realidad asequible al conocimiento de un cliente medio, sin especiales conocimientos financieros.
Cuestión distinta es la controvertida en el procedimiento: si la entidad demandada incumplió o no su deber de informar debidamente sobre su situación financiera y contable reales al efectuar la suscripción pública de acciones, mediante la emisión del correspondiente folleto - documento 2 de la demanda, folios 60 y siguientes-.
El TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2.013, en un supuesto análogo al presente, declara el deber de la empresa emisora de informar de forma veraz, suficiente y comprensible mediante el folleto de la oferta sobre su situación financiera y contable real en el momento previo a la oferta, ajustando el precio de la acción con su valor razonable, conforme a la situación financiera y contable de la empresa, siendo responsable ésta del incumplimiento de ese deber informativo; debiéndose proteger al inversor perjudicado.
El artículo 30-bis.1 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente ahora, establece al definir una oferta pública de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".
Lo que ahora es una determinación normativa concreta y expresa, con anterioridad era un principio jurídico, también con valor normativo - ex artículo 1.1 y 4 del Código Civil -, que informa y se deriva de la normativa general de las obligaciones y contratos, especialmente de los artículos 1.261, 1.265, 1.266, 1.269, 1.270, 1.274, 1.276, 1.300, 1.303 y concordantes del Código Civil. La información suficiente por parte de la entidad emisora debe ofrecerse al cliente para que forme correctamente su consentimiento en la compra de acciones que ofrece, y de la que dispone, ajustándose a la realidad -lo que, en el presente caso, no se ha cumplido-.
Se ha probado que el actor incurrió en error que vició su consentimiento al tiempo de la compra de las acciones litigiosas, inducido por la información no ajustada a la realidad (informada y publicitada) proporcionada por la entidad emisora en el folleto de suscripción. Y esta información inadecuada, insuficiente y no real, se funda en, al menos, una falta de diligencia, simplemente, la normal exigible a los datos que se ofrecían y al deber normativo de información. Se ha contravenido el tenor de la obligación, que era ofrecer una información real, no con datos equivocados.
La información ofrecida fue determinante en la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de la sociedad demandada, desconociendo los riesgos concretos que corría en la adquisición de las acciones, de manera que contrata con una representación mental equivocada sobre un elemento esencial del objeto del contrato, debido a esa información inadecuada y errónea, y que los clientes no tenían capacidad para eludirla.
El demandante compró las acciones de "Bankia" equivocadamente, por error que vició el consentimiento que prestó para su adquisición, para lo que fue determinante la información ofrecida por la entidad financiera y recibida por el actor, incluida en el folleto de suscripción; calificándose el error como excusable, puesto que fue causado por la demandada; de ninguna manera es imputable al actor, que no lo hubieran podido evitar con una diligencia media o normal, ni siquiera empleando una diligencia mayor o mas intensa, porque únicamente podía conocer los datos ofrecidos por la parte demandada; es obvio que no tenían medios para conocer la verdadera situación financiera y contable de "Bankia" al margen de la información facilitada por la misma..., y la recibida por otras fuentes o medios que presentaban la operación como un éxito económico sin advertir eventuales riesgos; lo que hace inexigible otra o mayor diligencia al actor. Actuación de la demandada en relación de causalidad con la prestación del consentimiento erróneo de la parte actora, en el conocimiento equivocado sobre un elemento esencial de la compra, como era su objeto, las acciones adquiridas y el valor que realmente representaban.
Quinto.- En cuanto a la inexistencia o no de dolo, es una cuestión que carece de relevancia jurídica, al objeto de este proceso, ex artículo 1.269 del Código Civil, puesto que la razón jurídica en la que se funda esta resolución, como la de instancia, es la concurrencia de error en la prestación del consentimiento contractual. Se trataría, en cualquier caso, de una argumentación "ex abundantia", de la que se puede prescindir -del mismo modo Sentencia de este Tribunal de fecha 11 de marzo de 2.015, Fundamento de Derecho Quinto-.

En igual sentido al expuesto se pronuncia dentro de nuestro ámbito territorial la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 31 de julio de 2015 (Pte: Doña Elena del Corral Losada).

Estando este juzgador totalmente conforme con la doctrina que se acaba de exponer, y siendo la misma plenamente aplicable al caso aquí enjuiciado, una vez examinada toda la prueba documental aportada por las partes, procede la íntegra estimación de la demanda.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.


No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada